Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2007/7182 K.2008/6598

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacılar vekili avukat Nurdan Yunak ile davalı vekilleri avukat... ve avukat .... Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, yanlar arasında yapılan 28.04.1988 tarihli sözleşme ile bu sözleşmeye ek 16.07.1992 tarihli sözleşmeye dayalı olarak açılmış olup; sözleşmelerin konusu parsellerden, (964) parselin %50 oranındaki payın davacılar tarafından davalıya temlikinin yapıldığı ve temlik olunan bu taşınmaz payı karşılığı; (1091) parsele yapımı yüklenilen dört adet blok'un otel olarak tefrişini yapmasının da sözleşmelerde kararlaştırılmış olduğu halde; davalının belirtilen bu edimini ifa etmemesi sebebiyle %50 payın bedeli olarak (957.359,00) YTL ve (1091) parseldeki otelin tahliyesi sırasında davalı tarafından götürülen tefrişat bedeli olarak da (10.000,00) YTL tutarındaki alacakların davalıdan tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ve verilen karar, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davaya dayanak alınan ve ... Noterliğince doğrudan düzenlenen 28.04.1988 tarih ve 6004 yevmiye numaralı sözleşme ile buna ek 16.07.1992 gün ve 13261 yevmiye numaralı sözleşme, niteliğince; Borçlar Kanunu’nun 355. maddesinde tanımlanan “eser” sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat” sözleşmeleridir. Bu sözleşmeleri, davacılar arsa sahibi; davalı ise yüklenici sıfatlarıyla imzalamışlardır.

28.04.1988 günlü sözleşme hükümleri gereğince; davacıların müşterek mülkiyet şeklinde kayden maliki oldukları, ... Köyü ... mevkiinde bulunan ve (5) pafta, 466 ve 498 parsel sayılı olarak tapuya tescilli parsellerin birleştirilmesiyle oluşacak tek parselin %50 oranında iki ayrı parsele bölünüp, üzerlerine, birbirlerine eşit iki blok halinde, dört yıldızlı otel inşa etmeyi ve temel ruhsatının alınmasından sonra yirmi dört ay içinde de anahtar teslimi şeklinde davacılara ait otelin teslimini, davalı yüklenmiştir.

Dosya kapsamındaki tapu kayıtları ve parsellerin krokileri incelendiğinde; 466 ve 498 parsellerin tevhidiyle (963) parsele dönüştüğü; bu parselin de ifrazen (964, 965, 966, 967, 968 ve 969) parsellere ayrıldığı, (964) parselin tevhiden 1253 parsel olduğu; (967 ve 968) parsellerin birleştirilerek (1090) parsele dönüştüğü, bu parselin de ifrazen (1091 ve 1092) parselleri oluşturduğu; daha sonra yapılan yenileme sonucu (966) parselin 104 ada 20 parsel; (969) parselin 104 ada 21 parsel; (1091) parselin 104 ada 18 parsel; (1092) parselin ise, 104 ada 19 parsel; (1253) parselin de 104 ada 22 parsel oldukları sonucuna varılmaktadır.

16.07.1992 tarihli ek sözleşmede, onaylı imar planına uygun olarak sözleşme konusu parsellerin ifraz işlemleri yapılarak (964, 1091 ve 1092) parsel numaralarını alarak tamamlandığı açıklanmış ve bu sözleşmenin (1.) maddesinde, (964) parselin taraflarca tespit edilecek bir bilirkişi aracılığıyla değerinin belirleneceği; toplam değerin %50’sinin davacılara, %50’sinin ise davalıya ait alacağı.

(2.) maddesinde, (1091) parselin davacılara, (1092) parselin de davalıya isabet ettiği, (3.) maddesinde (964) parselin değer tespitinden sonra değerin %50 tutarı kadar (1091) parsel üzerinde davacılara yapılacak otelin tefrişinin davalı tarafından yapılacağı. (4.) maddesinde, tefriş için harcamaların (964) parselin tespit edilen değerinin %50’sini geçmesi durumunda ilâve harcamaların otelin ortaklık gelirinden davacılara isabet eden kâr payından davalıya ödeneceği.

(5.) maddesinde otelin tefrişi (964) numaralı parselin değer tespitinin %50’sinden az olursa kalan aradaki farkın davacılara iade edileceği taraflarca kararlaştırılmıştır.

Borçlar Kanunu’nun 213, Türk Medeni Kanunu’nun 706, Tapu Kanunu’nun 26 ve Noter Kanunu’nun 60. maddeleri hükümleri gereğince “zorunlu şekil” koşuluna uygun olarak düzenlenen ve yanlar arasında yapılan sözleşmelere göre; davalı yüklenicinin karşı edimi, sözleşme ve yasa koşullarına uygun şekilde inşaat yapmak ve ayrıca, 104 ada (22) parsele dönüşen (964) parselin %50 payının davacılar tarafından kayden davalıya temliki karşılığında, az yukarıda açıklanan koşullarla davacılara yapımı yüklenilen otellerin tefrişi işini de tamamlamaktır.

Davalı yüklenici ise, tefriş işine ilişkin kısmî edimini ifa etmemiş, yani, yerine getirmemiştir. Belirtilen bu karşı edimin ifasından davacıların vazgeçmiş oldukları ya da sözleşme kapsamından çıkarılmış olduğu ve dolayısıyla davalı yüklenicinin bu kısmî borcundan kurtulmuş olduğu davalı tarafından yasal delillerle kanıtlanamamıştır.

Kaldı ki, sözleşme konusu borcun içeriğini genişleten veya yasal şekle bağlı olarak yapılmış sözleşmede var olan herhangi bir kaydı kaldıran ya da değiştiren, sözleşmeden doğan borcu ağırlaştıran, anlaşmalar için “şekil” zorunluluğu vardır (BK’nın mad.12 ve Y.15.H.D. 1985/243 Esas, 1985/916 Karar sayılı ve 19.03.1985 tarihli kararı).

Somut olayda ise, davalının bu kısmî edimini ortadan kaldıran veya değiştiren zorunlu şekil koşuluna uygun olarak yapılmış bir sözleşme davalı tarafından sunulmamıştır. Karşılıklı borçlanmayı içeren

bir sözleşmede iki taraftan biri mütemerrit olduğu takdirde. Borçlar Yasası’nın 106. maddesi hükmü, öteki tarafa üç seçimlik hak tanımaktadır.

Sözleşmenin temerrüde düşmeyen tarafı, her zaman edimin ifasını ve gecikme nedeniyle oluşan zararının giderilmesi veya sözleşmenin yerine getirilmesinden ve gecikme nedeniyle ödence isteminden vazgeçtiğini hemen bildirerek, edimin ifa olunmaması ve bu kapsamda borcun ödenmemesinden doğan zararı için tazminat isteyebilir ya da sözleşmeyi bozabilir.

Dosya kapsamındaki tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde davalının dava tarihi, itibariyle sözü edilen kısmî ediminin ifasında borçlu temerrüdüne düşmüş olduğu sonucuna varılmaktadır. Davacı da, bu sebeple Borçlar Yasası’nın 106/II. maddesi uyarınca “ifa yerine olumlu zararının” tazminini istemektedir.

Davacılara ait otellerin kiralanması sebebiyle tefriş olunan mefruşatın da dava tarihinden sonra davalı yanca götürüldüğü, davacı vekilinin 12.09.2003 günlü dilekçesiyle bildirildiği halde, davalı yanca bu bildirime karşı konulmamıştır.

Borçlar Yasası’nın 106/II. maddesi uyarınca “ifa yerine olumlu zararının” istenmesi durumunda, yanlar arasındaki sözleşme yürürlükte kalır; ancak vazgeçilen asıl borcun yerini “olumlu zarar” tazmini alır. Kusuru ile temerrüde düşen borçlu, Borçlar Kanunu’nun 96 ve izleyen maddeleri çerçevesinde alacaklının olumlu zararını tazminle sorumlu tutulur.

Alacaklının isteyebileceği olumlu zarar tazminatının konusu “ifadaki çıkarıdır” yani sözleşmede yüklenilen edimin tümüyle yerine getirilmesi durumunda alacaklının elde edecek olduğu çıkarıdır.

Somut olayda da, ek sözleşmenin (3, 4, 5,) maddeleri gereğince; davalının, (964) parselin %50 payının değeri kadar bedelle davacıların otellerine tefriş işinin yapılmasını ve artan bedelin iadesini yüklenmiş olduğuna göre, davacıların ifadaki çıkarları, (964) parselin sadece arsa olarak, dava tarihindeki serbest piyasa rayiçleri itibariyle %50 payının değeridir.

O halde mahkemece yapılacak iş; uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla (964) parselin dönüşümü sonucu (22) parsel üzerinde keşif ve inceleme yapılarak; dava tarihi itibariyle serbest piyasa rayiçlerine göre 964 parselin 1/2 payının değerinin belirlenmesi ve taleple de bağlı kalınarak saptanacak bedelin davalıdan tahsiline ve fazla istenmişse, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmekten ibaret olmalıdır. Açıklanan nedenlerle karar bozulmalıdır.