Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2007/7604 K.2008/7725

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Uyuşmazlık taraflar arasında aktolunan Ankara Gata Kapalı Savaş Beden Eğitimi Tesisleri İnşaatına ilişkin 05.09.1996 tarihli sözleşme ile Ankara Gata Kapalı Savaş Beden Eğitim Salonu Tamamlama İnşaatına ilişkin 25.11.1998 tarihli sözleşmelerden kaynaklanmaktadır. İlk sözleşmeye konu yapım işinin kesin kabulü 31.05.2000 tarihinde yapılarak 15.06.2000 tarihinde onaylanmış, ikinci sözleşmeye konu işin kesin kabulü de 06.06.2001 tarihinde yapılarak 26.06.2001 tarihinde onaylanmıştır. Davada; kesin kabullerin yapılmasından sonra ortaya çıkan gizli ayıpların 2005 yılı birim fiyatlarıyla giderim bedelleri istenmiştir.

Davalı yüklenici cevabında; talebin 6.838,06 TL’lik kısmının ilk sözleşmeye konu wc imalatıyla, 29.581,54 TL’lik kısmının da ikinci sözleşmeye konu istinat duvarı,yürüme yolları ve otopark imalatlarıyla ilgili olduğunu; wc mahalli döşeme tabanındaki yerleşmenin tamamen davalı idarenin hatalı kullanımından kaynaklandığını;

istinat duvarı, yürüme yolları ve otopark mahallindeki çatlak ve çökmelerin de sözleşme eki keşif özetinde yer alan ve yaptırılması zorunlu bulunan bir kısım imalatın mukayeseli keşifte sözleşme kapsamından çıkartılarak yaptırılmamasından ve davalı idarenin bu mahalleri hatalı ve amacı dışında kullanmasından kaynaklandığını, imalatta ortaya çıkan bütün ayıpların iddianın aksine açık ayıp niteliğinde olduğunu ve kesin kabulün yapılmasından önce ortaya çıktığını, kesin kabulün yapılması sırasında ihtirazi kayıt ileri sürülmediğinden ve derhal ayıp ihbarında bulunulmadığından ayıba bağlı hakların düştüğünü,

sözleşmeden dolayı bir sorumluluğu kalmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Davalı aşamalarda verdiği dilekçelerde ise; inşaatın ilk sözleşmeye konu olan kısmı yönünden kesin kabulün 31.05.2000 tarihinde yapıldığını, davanın ise BK.nun 126/4 maddesinde öngörülen 5 yıllık zamanaşımı süresi dolduktan sonra 06.01.2006 tarihinde açıldığını belirterek zamanaşımı definde bulunmuştur.

Mahkemece; bilirkişi kurulundan alınan rapor ve ek rapor doğrultusunda mevcut ayıpların gizli ayıp niteliğinde olmadığı, açık ayıp niteliğinde olduğu, inşaatın mevcut açık ayıplı haliyle benimsenerek kesin kabulü yapıldığından yüklenicinin sorumluluğu cihetine gidilemeyeceği gerekçesiyle dava reddedilmiş, karar davacı bakanlık vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Yanlar arasındaki uyuşmazlık ayıbın niteliği, ne zaman ortaya çıktığı, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı, ayıba bağlı hakların düşüp düşmediği, imalatın ayıplı olmasında yüklenicinin bir kusur ve sorumluluğunun bulunup bulunmadığı, varsa ayıpların giderilme bedelinin hangi yılın fiyatlarıyla hesaplanması gerektiği konularında toplanmaktadır.

Yüklenici ayıpsız bir inşa eseri meydana getirmek ve bunu iş sahibine teslim etmekle yükümlüdür. Ayıp, eserin sözleşmeye veya dürüstlük kuralına göre olması gereken nitelikleri taşımaması, olması gereken ile fiilen mevcut olan arasında nitelik eksikliği bulunmasıdır. Somut olayda; binanın iç ve dış mekânlarında (wc mahalli ile istinat duvarı ve otopark alanında) bir kısım çatlama, ayrılma, oturma ve çöküntülerin meydana geldiği anlaşılmaktadır.

İnşa ve teslim olunan eserin olması gereken nitelikleri taşımadığı, ayıplı olduğu kuşkusuzdur. Bilirkişi kurulu raporunda istinat duvarı ve otopark alanında oluşan hasarın nedeni dolgu zeminin zaman içinde yağışların ve üzerine binen yüklerin etkisiyle eğim yönünde hareketlenmesi ve istinat duvarını itmesi olarak açıklanmış, wc mahalli döşeme tabanındaki oturmaların nedeni ise açıklanmamıştır.

Hasarın nedeni ve oluşum şekli dikkate alındığında eserdeki ayıpların “gizli ayıp” olduğu açıktır. Eserdeki ayıplar kesin kabulün yapılmasından önce hafif derecede çatlama ve oturma şeklinde ortaya çıkmaya başlamıştır. Ancak bu ayıplar kesin kabul heyetince saptanan diğer noksan ve kusurlu işlerle birlikte giderildiğinden işin kesin kabulü yapılmıştır.

Kesin kabul onayından sonra zemin hareketleri kesilmeyip devam etmiş, yeniden çatlama, ayrılma, oturma ve çöküntü şeklinde hasarlar oluşmuş ve zaman içinde bu hasarlar artarak devam etmiştir. BK.nun 362/I maddesi hükmüne göre eserin kabulü (somut olayda kesin kabulün yapılması) açık ayıplar bakımından yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmakta ise de, kesin kabulden sonra ortaya çıkan gizli ayıplar bakımından yüklenicinin sorumluluğu devam etmektedir.

BK.nun 362/III maddesine göre sonradan ortaya çıkan gizli ayıpların vakıf olunur olunmaz yükleniciye ihbar edilmesi gerekir. Davacı idare 20.05.2003 tarihli yazısıyla ayıp ihbarında bulunmuş, gerekli çalışmalara başlanarak ayıpların giderilmesini istemiştir. Dosya kapsamından ayıp ihbarının süresinde yapıldığı anlaşılmaktadır.

Davalı yüklenici 27.05.2003 günlü cevabi yazısıyla yapım işinde bir kusur ve sorumluluğunun bulunmadığını belirterek idarenin talebine karşı çıkmış, ayıba karşı tekeffül borcu yönünden 27.05.2003 tarihinde temerrüde düşmüştür.

Yüklenicinin ayıba karşı tekeffülünün maddi şartlarından birisi de eserdeki ayıbın iş sahibine yükletilememesidir. Bu şart BK.nun 361. maddesinde “Eserdeki ayıp, yüklenicinin açık uyarısına aykırı olarak iş sahibinin işin icrası hususunda verdiği emirlerden kaynaklanır veya iş sahibi ayıba herhangi bir şekilde kendi kusuruyla sebep olursa” denilmek suretiyle hükme bağlanmıştır.

İnşa eserinin ayıplı olmasına iş sahibinin “şahsi kusuru” yada “ortak kusuru” neden olmuşsa ayıptan doğan haklar kısmen veya tamamen ortadan kalkabilir (BK.md.361, BK.md.44/I).

Davalı yüklenici cevabında; özellikle istinat duvarı, yürüme yolları ve otopark mahallindeki çatlama, çökme ve bozulmaların sözleşme eki keşif özetinde yer alan bir kısım imalatın mukayeseli keşifte sözleşme kapsamından çıkartılmasından ve mukayeseli keşifte yer almayan hiçbir imalatın yapılmaması yönünde talimat verilmesinden, ayrıca bu mahallerin işin tesliminden sonra idarece hatalı ve amacı dışında kullanılmasından kaynaklandığını ileri sürerek ayıplardan sorumlu olmadığını savunmuştur.

Yüklenici yüklendiği işi yapma, eseri meydana getirme yönünden uzman kişidir. İş sahibi ile arasındaki güven ilişkisinin doğal sonucu olarak inşaat sözleşmesinden kaynaklanan borçlarını özenle yerine getirmek, iş sahibinin menfaatini korumakla yükümlüdür.

BK.357/III maddesi hükmüne göre yüklenici iş sahibi tarafından teslim edilen malzeme ile arsada ortaya çıkan ayıpları ve işin gereği gibi veya zamanında icrasını tehlikeye sokan durumları iş sahibine derhal ihbar etmek zorundadır, aksi halde sonuçlarına katlanmakla mükelleftir.

Yine BK.nun 361.maddesi uyarınca yüklenici inşa eserinin meydana getirilmesiyle ilgili olarak verilen talimatlar, plan ve projeler, malzeme seçimi kısaca inşa eserinin meydana getirilmesi bakımından önem taşıyan her konu, durum ve olay hakkında iş sahibine bilgi vermek, gerekli tavsiyelerde bulunmak, iş sahibince verilen talimatlar yanlış veya tutarsız ise bunlar hakkında iş sahibini aydınlatmakla yükümlüdür.

Dosya kapsamından, davalı yüklenicinin mukayeseli keşifte sözleşme kapsamından çıkartılan imalatlarla ilgili olarak uyarı ve aydınlatma görevini yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Ayıpların kullanım hatası sonucu oluştuğuna dair savunma ise kanıtlanamamıştır. Bu durumda eserdeki ayıpların tamamen yüklenici kusurundan kaynaklandığının kabulü gerekir.

O halde mahkemece bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla ayıpların giderilme bedeli zararın ortaya çıktığı ve yüklenicinin ayıba karşı tekeffül borcu bakımından temerrüde düştüğü 27.05.2003 tarihindeki mahalli rayiçlere göre saptanmalı ve sonucuna göre hükme varılmalıdır (BK.m.98 ve 44). Mahkemece eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.