Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2008/1182 K.2008/4548

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, 19.09.2002 tarihli sözleşmeden kaynaklanan yüklenici alacağının ödenmemesi üzerine davalılar hakkında girişilen icra takibine vâki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalılar vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle sözleşmenin ... Apartmanı yönetimi adına imzalanmış ve hükmün de yönetim aleyhinde kurulduğunun anlaşılmasına göre sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında imzalanan sözleşmede işin m2 fiyatı 12.500.000 TL. olarak kararlaştırılmış ise de toplam imalâtın tutarı belirlenmemiştir. İcra takibindeki imalâtın tutarına da itiraz edildiğinden mahkemece davacının hak ettiği bedel bilirkişiden alınacak rapor ile saptanmalıdır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının ne miktar alacağa hak kazandığı açıklanmadığından yapılan inceleme hüküm kurulmasına elverişli bulunmamıştır. Bu nedenle mahkemece bilirkişiden ek rapor alınarak paledyenin m2 birim fiyatının 12.500.000 TL.den, sözleşmede bedeli olmayan diğer imalâtların ise BK’nın 366. maddesi doğrultusunda yapıldığı tarihlerdeki mahalli rayiçlerden bedeli tespit ettirilmelidir.

Davalı cevabında 2.000.00 YTL’lik nakit ve 500,00 YTL’lik çek ile yapılan ödemelerin dikkate alınmadığını savunmaktadır.

Sözleşme üzerindeki açıklamalardan yükleniciye 2.000.000.000 TL. nakit ve 500.000.000 TL.’lik çek verildiği görüldüğünden, ödeme yanında yer alan imzanın davacıya ait olup olmadığı araştırılıp, imzanın davacıya ait olduğunun anlaşılması halinde davacı bu ödemelerin yapılmadığını sözleşme arkasındaki 20.09.2002 tarihli 1.700.000.000 TL., 30.10.2002 tarihli 300.000.000 TL. ve 08.12.2002 tarihli 500.000.000 TL.’lik ödemelerin aynı ödemeye ilişkin olduğunu belirttiğinden, mahkemece bu konuda davacının davalı yönetime yemin teklifine hakkı olduğu hatırlatılıp toplam ödemelerin miktarı saptanıp,

bilirkişice belirlenecek alacaktan düşülerek yüklenici alacağına yönelik takibe itiraz değerlendirilmelidir.

Davalı hakkında yapılan 2004/171 Esas sayılı icra takibinde ayrıca 1.124.792.500 TL. işlemiş faiz de talep edilmiş, mahkemece takibe itiraz iptal edilmek suretiyle davacının işlemiş faize hak kazandığı kabul edilmiştir. Oysa temerrüt faizine hükmedilebilmesi için alacağın kesin vadeye bağlanması veya davalının alacak miktarı gösterilmek suretiyle usulen temerrüde düşürülmesi gerekir. Dava konusu olayda davalı usulen temerrüde düşürülmediğinden ve alacak da kesin vadeye bağlanmadığından davacının işlemiş faiz miktarına yapılan itirazın iptali istemi reddedilmelidir.

Öte yandan sözleşmelerinde toplam imalât bedeli belirlenmemiş olup davacı alacağının yapılacak bilirkişi incelemesi ile saptanması gerekeceğinden icra takibindeki alacağın likid olduğundan söz edilemeyeceğinden tazminat isteminin reddi yerine kabulü de doğru olmamıştır.

Yine icra takip tarihinde yürürlükte bulunan avans faiz oranı %48 olduğundan mahkemece icra takibinin, takip tarihinden itibaren %64 oranını geçmemek üzere %48 ve değişen oranlarda devamına karar verilmesi gerekirken %64 avans faizi yürütülerek takibin devamına karar verilmesi de doğru olmamıştır.

Karar belirtilen nedenlerle bozulmalıdır.