Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2009/1907 K.2009/3625

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, İİK’nın 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, icra takibine borçlu davalının vâki itirazının iptâli istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile .... İcra Müdürlüğü’nün 2007/11515 Esas sayılı dosyasındaki itirazın kısmen iptâli ile itirazın 2.777,78 TL’lik kısmına ilişkin olduğu da dikkate alınarak, takibin 317,78 TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine karar vermiş, verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

...İcra Müdürlüğü’nün 2007/11515 takip sayılı dosyası kapsamında, takip alacaklısı davacı şirket tarafından adî takip yoluyla, davalı şirket hakkında başlatılan icra takibinde 7.949,93 YTL’nin tahsilinin istendiği; takip borçlusu vekilinin, 2.777,78 YTL asıl alacak tutarını yasal süresi içerisinde itirazda bulunduğu anlaşıldığı gibi; kısmi itirazın iptâli istemiyle açılan itirazın iptâli davasının, bir yıllık hak düşürücü süresi içerisinde açılmış olduğu tespit olunmuştur.

Yanlar arasında düzenlenen 08.08.2006 tarihli adî yazılı sözleşme, Borçlar Kanunu’nun 355. maddesinde tanımlandığı üzere, niteliğince bir eser sözleşmesidir. Davacı yüklenici; davalı ise iş sahibidir. Yüklenici şirket, sözleşmenin birinci maddesinde tanımlandığı üzere, çelik kapı iskeleti üzerine onaylanacak numunedeki renk ve özelliklere göre gövde kaplaması ve pervaz yapım işini, montaj ve her türlü nakliye, boya işleri, birim fiyata dahil olduğu kabul edilerek, bir adet kapının 340,00 TL+KDV tutarındaki götürü bedelle yapımını yüklenmiştir. Yüklenici şirket tarafından düzenlenen 08.01.2007 tarihli sevk irsaliyesi ile imal olunan 103 adet çelik kapı davalıya teslim edilmiştir.

Davalı, işin kısmen ayıplı yapılmış olduğunu ve dolayısıyla ayıplı imalâtların giderilmesi için üçüncü kişilere yaptırılan iş bedeli olarak 2.777,78 YTL tutarındaki bedelin, doğruluğu taraflarca kabul edilen 41.323,60 YTL toplam iş bedelinden mahsubu gerektiğini savunmaktadır.

Borçlar Kanunu’nun 360. maddesi hükmü gereğince, iş bedelinden nefaset farkının iş sahibi tarafından kesilebilmesi için, açık ayıplarda aynı Kanunun 359 ve gizli ayıplarda 362. maddesi hükümlerinde öngörülen süre içinde yükleniciye ayıp ihbarında bulunulması ve ayrıca ayıbın derecesinin ve giderim bedelinin bilirkişi incelemesi ile mahkemece saptanması zorunludur.

Somut olayda, kapsamına karşı davalı tarafça itiraz ileri sürülmeyen 08.01.2007 günlü sevk irsaliyesi karşısında davalı tanığının açıklamalarının doğruluğu kabul edilemez.

Kaldı ki ayıp ihbarının davalı tarafından süresinde yapılmış olduğu kabul edilse dahi; yukarıda açıklandığı üzere, ayıbın niteliği, derecesi ve giderim bedeli yasaya uygun şekilde saptanmadığından ve ayrıca ayıpların giderilmesine yönelik olarak sunulan belgeler yasal delil niteliğinde bulunmadığından ayıp sebebiyle iş bedelinden nefaset kesintisi yapılmaz.

Açıklanan bu sebeplerle davanın tamamen kabulü yerine; mahkemece, davalı itirazının kısmen iptâline karar verilmesi doğru olmamış ve kararın bozulması gerekmiştir.