Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2009/6198 K.2010/6699

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki asıl davanın davalısı ...Tekstil San. ve Tic. A.Ş. ile birleşen davanın davalısı ... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkin olup, asıl davanın husumet nedeniyle reddine, birleşen davanın kabulüne dair verilen karar davalılar vekilince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalılardan Örnek A.Ş.'nin tüm, diğer davalı ...'in ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı ... ile davalılardan ... arasında imzalanan 20.05.2002 tarihli sözleşme gereği mermer granit işlerinin yapıldığı ve yapılan işin teslim edildiği hususlarında herhangi bir çekişme bulunmamaktadır. Davacı yüklenici, ödenmeyen iş bedelinin tahsilini istemiş, davalı iş sahibi ise dava konusu yapılan iş bedelinin miktarına itiraz etmemiş, ancak gerçekleştirilen imalâtın sözleşmeye aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

Yargılama sırasında yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu gerçekleştirilen imalâtın işçilik kısmının %5'ini geçmemek şartıyla nefaset kesilebileceği tespit edilmiş, ancak mahkemece verilen kararda bilirkişi raporuyla belirlenen ayıpların açık ayıp niteliğinde oldukları, fakat bu ayıpların BK'nın 359. maddesi uyarınca davacıya ihbar edilmediği gerekçesiyle birleşen davanın kabulü cihetine gidilmiştir.

Ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille kanıtlanabilir. Davalı işin ayıplı yapıldığını savunmuş ve delilleri arasında tanık deliline de başvurmuş olmakla somut olayda açıklanan açık ayıplar için süresinde BK'nın 359. maddesi gereğince ayıp ihbarı yapıp yapmadığının belirlenmesi için ileri sürdüğü delilleri toplanmalı ve süresinde ayıp ihbarının yapıldığı saptandığı taktirde HUMK'nın 284. maddesi gereğince bilirkişiden ek rapor alınarak davacı alacağından indirilmesi gereken tutarın hesaplattırılması ve sonucuna göre karar verilmesi, ayıp ihbarı yapılmadığı veya süresinde bildirilmediğinin anlaşılması halinde ise, şimdiki gibi birleşen davanın kabul edilmesi gerekir.

Değinilen hususlar dikkate alınmaksızın ve ayıp ihbarı konusundaki kanıtlar toplanmaksızın yazılı şekilde, eksik incelemeyle hükme varılması doğru görülmemiş, hükmün bozulması uygun bulunmuştur.