Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2009/6656 K.2011/1653

Yukarıda tarih ve sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili gelmedi. Davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Eser sözleşmelerinde ayıp, imâl edilen şeyde sözleşme ve ekleri, fen ve tekniği ile iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun bazı niteliklerin bulunmaması ya da olmaması gereken bazı bozuklukların bulunmasıdır.

Ayıpların gizli ve açık ayıp şeklinde nitelendirilmesi mümkün olup dosya kapsamındaki deliller ve alınan her iki bilirkişi raporundan, somut olaydaki ayıbın gizli ayıp olduğu ve davalı iş sahibi tarafından ortaya çıktıktan sonra derhal yükleniciye ihbar edildiği anlaşılmaktadır.

BK’nın 360. maddesinde ayıp halinde iş sahibine, eserin iş sahibinin kullanamayacağı ve nisfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyeceği derecede kusurlu veya sözleşme şartlarına aykırı olması (ayıplı olması) durumunda eseri kabulden kaçınma hakkı, ayıbın bu derecede önemli olmaması halinde bedelden indirim hakkı ile büyük bir masrafı gerektirmediği takdirde onarımını isteme hakkı şeklindeki seçimlik haklar tanınmış ve her üç halde de yüklenicinin kusurunun bulunması koşuluyla iş sahibinin zarar ve ziyan da isteyebileceği de kabul edilmiştir.

Mahkemece yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen 1. bilirkişi kurulundan alınan raporda ayıpların kabule icbar edilemeyecek derecede olduğu belirtilerek, zarar ziyan hesabı yapılmamış, 2. bilirkişi kurulunca ayıpların bu derece ağır olmayıp bedel tenzili gerektiği sonucuna ulaşılmış, ancak bu raporda da ayrıca onarım masraflarıyla, ayıplı imalât nedeniyle oluştuğu ileri sürülen diğer zarar ve ziyan talepleri değerlendirilmemiş ve hesaplanmamıştır.

Mahkemece gerekçesi gösterilmeksizin birincisinden farklı olan ikinci bilirkişi raporuna itibar edilerek dava sonuçlandırılmıştır.

HUMK’nın 284. maddesi hükmünce çelişki bulunması ve bunun giderilememesi halinde gerçeğin ortaya çıkması için tahkikat hakimi veya esas davayı gören mahkemenin önceki veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla tekrar inceleme yaptırabileceği kabul edilmiştir.

Az yukarıda açıklandığı gibi alınan her iki bilirkişi raporu birbirinden tamamen faklı olduğu ve mahkemece itibar edilen raporun diğerine üstün tutulma gerekçeleri Yargıtay denetimine elverişli olarak belirtilmediğinden, öncekiler dışında yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulu marifetiyle gerekirse mahallinde keşif ve inceleme de yapmak suretiyle ve mevcut raporlar arasındaki çelişki giderilecek biçimde, denetime elverişli ve gerekçeli rapor alınarak, ayıbın niteliğinin kabule icbar edilemeyecek derecede olup olmadığı,

bu derecede değil ise bedelden tenzili gereken miktar ile ayıbın giderilme masrafları ve ayıplı imalâtta yüklenicinin kusuru varsa iş sahibinin ayıp nedeniyle uğradığı zarar ve ziyan miktarı da hesaplattırılıp değerlendirilmek suretiyle davanın sonuçlandırılması gerekirken eksik inceleme sonucu kısmen kabul kararı verilmesi doğru olmamış, bozulması gerekmiştir.