Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2010/5327 K.2010/6334

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, İİK'nın 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup; icra takibine takip borçlusu davalının vâki itirazının iptâli istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ve verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Manisa 2. İcra Müdürlüğü'nün 2007/628 takip sayılı dosyası kapsamından; davacı tarafından davalı hakkında adi takip yoluyla başlatılan icra takibinde 2.000,00 TL alacağın tahsilinin istendiği, davalının süresindeki itirazı sonucu takibin durduğu anlaşıldığı gibi; itirazın iptâli davasının da bir yıllık hak düşürücü nitelikteki süresi içinde açılmış olduğu da tespit olunmuştur.

Tarafların açıklamaları, dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; yanlar arasında yapılan “sözlü” sözleşme gereğince, davacı diş hekiminin, davalıya 3 adet implant protez ve 18 üye Veneer Kron (seramik) protez yapımını yüklendiği sonucuna varılmaktadır. Yanlar arasındaki bu akdî ilişki, hukuksal niteliğince Borçlar Kanununun 355. maddesinde tanımlandığı üzere bir “eser sözleşmesidir”. Davacı yüklenici; davalı ise iş-eser sahibidir. Eser sözleşmesinde yüklenici, iş-eser sahibi ile akdî ilişkiye girerken bir sonuç yani “eser” meydana getirmeyi yüklenmektedir. Bu anlamda eser bir iş görme faaliyetinin maddi veya maddi olmayan sonucudur.

Bu niteliği itibarıyla eser sözleşmesi, hizmet sözleşmesinden farklıdır. Diğer yandan eser sözleşmesinde, vekâlet sözleşmesindeki unsurların aksine çalışma sonunda; istenilen belli bir sonucun mutlaka elde edilmesi amacı güdüldüğünden ve yüklenici eseri meydana getirmekle ve onu teslim etmekle yükümlü olduğundan, protez yapımı sözleşmesi de vekâlet akdi değil, bir “eser” sözleşmesidir.

Eser sözleşmesi ile üstlenilen eseri, yüklenici, sadakat ve özenle yapmak zorundadır. İş-eser sahibi tarafından kendisine duyulan güvene uygun olarak ve onun yararına olacak şeyleri yapması ve ona zarar verecek her türlü hareketten kaçınması, yüklenicinin “sadakat” borcu gereğidir (BK.md. 357).

Yüklenicinin yüklendiği ediminin ifasında göstermek zorunda kaldığı özenin derecesi, Borçlar Kanunu'nun 356/I. maddesi gereğince, hizmet akdinde işçinin işini yaparken göstermek zorunda olduğu özen borcu gibidir (BK. m. 321). Ancak, öğreti ve uygulamada kabul edildiği üzere, yüklenici, iş sahibine nazaran bağımsız çalışması ve işin de uzmanı olması gözönünde bulundurularak sorumluluğunun hizmet akdine dayalı olarak çalışan işçiye nazaran daha ağır olduğu kabul edilmektedir.

Özen borcu, Borçlar Kanunu'nun 96. maddesinde düzenlenen sorumluluğun özel bir şeklidir. Yasa koyucu, eser sözleşmesinde sorumluluğu, akdin sonucuna bırakmamış ve özel hüküm koymuş olmakla özen borcuna ne denli önem verildiğini göstermiştir. Bu itibarla, aksine davranış halinde iş-eser sahibi, sadece zararın varlığını ve miktarını kanıtlamakla yükümlüdür.

Yüklenici ise, her türlü önlemi aldığını, özen gösterdiğini ve edimini sadakatla ifa ettiğini ve kusurunun bulunmadığını ispatlamakla ödevlidir. Yüklenicinin özen borcu, iş-eser'in teslimine kadar devam eder ve iş-eser sahibinin zarara uğramasına neden olmaktan yüklenicinin kaçınmasını gerektirir.

Özetle açıklanan ve somut olayda uygulanması gereken hukuk kurallarına göre uyuşmazlık çözümlenmelidir. Davacı tarafından, davalıya gönderilip tebliğ olunan 24.12.2006 tarihli ihtarnamede. 17.01.2006 tarihinde yapılan diş kontrolünden sonra davacının kliniğine gelmediği bildirilerek; ihtarnamenin tebliğinden itibaren üç iş günü içinde diş tedavisi ve takıma hazır olan 14 üye “Veneer Kron” protezin takılması için davalının kliniğe gelmesi bildirilmiştir.

Davalı ise, 29.01.2007 tarihli cevabi ihtarnamesinde. 6,5 aydan beri protezlerin bir türlü takılmaması sebebiyle sıkıntılar yaşadığını, takılan protezlerin de iki defa sökülmesi sonucu ağzında tahribatların oluştuğunu, üçüncü kez takılacak protezlerde dahi sorun olması nedeniyle 3-4 defa provaya gönderdiğini, özensiz davranışlarından dolayı 14 üye protezleri taktırmayacağını açıklamak suretiyle davacıya bildirimde bulunmuştur.

Davacının uzunca bir süre davalının diş tedavisini yapmaması ve 14 üye “Veneer Kron” protezini takmaması sebebiyle, davalı diş tedavisini ve eksik protezleri diş hekimi ...'ye yaptırmıştır.

Bu diş hekimi, tanık olarak yaptığı yeminli açıklamasında; davalının kendisine geldiğinde, dişlerinin kaba ve özensiz kesilmiş olduğunu, ağzının durumunun çok kötü olduğunu, geçici takılan protezin dişleri kapsamadığından dişlerin etrafının açık olduğunu gördüğünü; geçici dişleri çıkararak, onu tedaviye aldığını ve yeni dişlerini yaptığını bildirmektedir.

Mahkemece yaptırılan inceleme sonucu; davalının 09.02.2010 tarihinde muayenesi yapılarak düzenlenen bilirkişi kurulu raporunda da, davacı tarafından yapılan 14 üye sabit protezin davalıya uyumlu olduğu açıklanmışsa da, radyografilerin değerlendirildiğinde (31-32-34-41-42 ve 45) numaralı dişlerin apikallerinde lezyon olduğu, ancak, tedavinin hangi aşamasında gerçekleştiğinin bilinmediği; nevar ki, bu dişlere kanal tedavisi uygulanıp destek dişlerdeki lezyonların tedavisi sağlanmadan protetik tedavinin başarısının mümkün olmadığı açıklanmıştır.

Yukarıda özetle açıklanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; davacının, tedaviye başladığı tarihten bir yıldan fazla bir süre geçmiş olmasından sonra noksan işlerin tamamlanması kapsamında 14 adet sabit protez'in takılabilmesi için davalıya ihtar göndermesi; gerekli olan diğer tedavilerin yeterli yapılmaması, geçici protezlerin dahi yetersiz olması ve yüklenilen işin sürüncemede bırakılması şeklindeki davranışlarının, güven sarsmasına ve kusurlu sayılmasına yeterli olduğu sonucuna varılmaktadır.

Eser sözleşmesinin tarafları birbirine karşı güvenini yitirirse, edimlerinin ifası onlardan beklenemez. Diğer yandan, yüklenicinin ediminin ifası için tahammmül süresinin geçmiş olduğu da açıktır.

Oysa, yukarıda da açıklandığı üzere; yüklenici diş hekimi hastası olan davalının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek; davalının durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği tedbirleri noksansız biçimde almak, uygun tedaviyi belirleyip uygulamak zorundadır ve davacının bu yükümlülüğü, iş-eser sahibi davalıya olan “özen ve sadakat” borçları gereğidir.

Tüm bu nedenlerle, davacı yüklenici, davalıya olan “özen ve sadakat” borcuna aykırı hareket ettiği; onun güvenini sarsdığı gibi; yüklendiği ediminin ifasında da tahammül süresinin aşıldığı ve ediminin yerine getirilmeyen bölüme ilişkin tesliminde kusuru ile “borçlu temerrüdüne” düştüğü ve davalının da sözleşmenin henüz ifa edilmeyen bölümü bakımından sözleşmeyi kısmen fesih hakkının doğduğu sonucuna varılmaktadır.

Saptanan ve hukuksal durum bu olunca da; davacı hak edilmeyen iş bedelinin tahsilini davalıdan isteyemez. Mahkemece, davanın reddi gerekirken; yazılı gerekçelerle kabulüne karar verilmesi doğru olmamış ve kararın bozulması gerekmiştir.