Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2011/4271 K.2012/4685

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve tazminat istemine ilişkin olup, davada fazla haklar saklı tutularak ...'ye ait Kırıkkale 2. Bölge 652 konut inşaatından dolayı 1.700,00 TL, ... 2. Bölge inşaatından dolayı 1.700,00 TL, ... 5. Bölge inşaatından dolayı 1.700,00 TL, ... 5. Bölge inşaatında yapılan sözleşme dışı işlerden dolayı 1.700,00 TL, ...

Camili mevkii 1208 konut inşaatından dolayı 1.700,00 TL, dava dilekçesinde sayılan diğer inşaat işlerinden dolayı da 1.500,00 TL olmak üzere toplam 10.000,00 TL bakiye imalât bedelinin, ayrıca ...

Camili mevkii 1208 konut inşaatı kapsamında yaptırılması gereken 352.962,00 TL bedelli “su ve yangın depoları” işinin haksız şekilde sözleşme kapsamından çıkartılıp başka bir firmaya yaptırılması nedeniyle uğranılan kar kaybı olarak da 6.000,00 TL tazminatın 13.09.2007 ihtar keşide tarihinden itibaren reeskont faiziyle tahsili istenmiştir. Davacı vekili 24.09.2009 tarihli duruşmada kâr kaybı dışındaki alacakları atiye bıraktığını bildirmiştir.

Davalı yüklenici cevabında, yapılan işler karşılığı düzenlenen tüm fatura bedellerinin davacı taşerona ödendiğini, aralarındaki cari hesaba göre bakiye borç bulunmadığını, sözleşmenin 18. maddesi uyarınca hiçbir tazminat ödemeden dilediği işi dilediğine yaptırma yetkisi bulunduğundan başkasına yaptırılan işler nedeniyle davacı taşeronun kâr kaybı talep edemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece üç kişilik bilirkişi kurulundan alınan rapor ve ek rapor doğrultusunda davanın kısmen kabulüne, 6.000,00 TL kâr kaybının dava tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Bilirkişi kurulunca, yanlar arasındaki 23.12.2006 tarihli sözleşmenin 18. maddesi irdelenmiş, maddedeki düzenlemeye göre davalı yüklenicinin sözleşme kapsamındaki bir kısım imalâtları hangi hallerde sözleşme kapsamından çıkartıp üçüncü kişilere yaptırabileceği tartışılmış, neticede “taşeronun iş yapamayacağına dair kanaat getirilmesi” halinin somut vakıalarla kanıtlanamadığı, davalının davacıya hiçbir uyarı ve ihtarının bulunmadığı, davacının temerrüde düşürülmediği, ifaya izin konusunda mahkemeden de karar alınmadığı,

sözleşmenin ihlal edilmesindeki kusurun davalıda olup davacının sözleşme kapsamından çıkartılıp başkasına yaptırılan yangın su depolarından dolayı kâr kaybı istemekte haklı olduğu yönünde kanaat bildirilmiştir. Mahkemece bilirkişi kurulunun görüşleri doğrultusunda davacının kâr kaybı talep etmekte haklı olduğunun kabulü yerinde olmuştur.

Davalı kısmi feshi, bir sebebe yani davacının kusuruna dayandırdığından kâr kaybının Borçlar Kanunu'nun 356/I. maddesinin yollamasıyla aynı Kanunun 325. maddesinde öngörülen kesinti yöntemine göre hesaplanması gerekir.

Bu maddeye göre yapılacak hesaplamada, yapılmayan yangın su depolarının sözleşme fiyatlarına göre bulunacak bitmiş haldeki bedelinden, taşeronun bu işi yapmamış olması nedeniyle sağladığı tasarruflar (örneğin malzeme ve personel giderlerinden tasarruf ettiği miktar) ile işin yapılmaması nedeniyle boşta kalınan sürede başka iş bularak elde ettiği kar veya iş bulmaktan kasten kaçınılmışsa kazanılamayan kâr tenzil edilerek ödenecek tazminat miktarı bulunur.

Hükme esas alınan ek raporda yaptırılmayan yangın su depolarının sözleşme fiyatlarıyla bedeli 198.892,60 TL olarak, kurumlar vergisi beyannamesindeki gayrisafi kazanç ve giderler karşılaştırılarak 2007 yılındaki davacının genel kâr oranı da %5 olarak saptanmış, dava dilekçesindeki yaptırılmayan iş bedeli 192.168,20 TL ile %5 kar oranı çarpılarak kâr kaybı tazminatının miktarı 9.608,41 TL olarak hesaplanmış, rapora taraf vekillerince itiraz edilmiştir.

Bilirkişilerin hesaplama yöntemi BK.nın 325. maddesine uygun bulunmamaktadır. Öte yandan dava dilekçesinde yaptırılmayan işlerin bedeli 352.962,00 TL olarak belirtildiği halde bilirkişiler 192.168,20 TL olarak belirtildiğini kabul ederek bu rakamı hesaplamada baz almışlardır. Oysa bilirkişilerce hesaplanan 198.892,00 TL'nin baz alınması gerekirdi.

Yine kâr oranının sözleşme koşulları ve yaptırılmayan işin özellikleri dikkate alınarak somut olaya özgün şekilde tespiti gerekirken, vergi beyannamelerindeki rakamların karşılaştırılmasıyla soyut olarak belirlenmesi de yerinde olmamıştır.

O halde mahkemece yapılacak iş; bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla kâr kaybı hesabını Borçlar Kanununun 325. maddesinde öngörülen kesinti yöntemine göre hesaplatmak, yaptırılmayan işler bedeli 198.892,60 TL'den, işin yapılmaması nedeniyle tasarruf edilen malzeme, işçilik vs. giderlerin, ayrıca boş kalma yüzünden başka bir iş bularak elde edilen kârın veya iş yapmaktan kasten kaçınılması halinde kazanılmayan miktarın tenzil edilerek uğranılan net kâr kaybının bulunması ve sonucuna göre hüküm kurulmasından ibarettir. Mahkemece yasal yönteme uygun şekilde hesaplama yapmayan bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.