Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2015/3092 K.2016/1745

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili Avukat ... ile davalı-k.davacı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl davada; fatura alacaklarından kalan bakiye alacağın tahsili istemi ile başlatılan ilâmsız icra takibine yapılan itirazın iptâli, takibin devamı, karşı davada ise; gecikme nedeni ile uğranılan zararların tahsili istenmiş olup asıl davanın reddine, karşı davanın da ıslah da gözetilerek kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında 23.02.2012 tarihli sözleşme imzalanmıştır.

Davacı, sözleşme kapsamındaki işleri tam ve eksiksiz teslim ettiğini ayrıca sözleşme dışı iş de yaptığını, bu işler için 06.02.2013 tarihli ve 341.190,00 TL bedelli, 06/02/2013 tarihli ve 392.282,00 TL bedelli, 13/03/2013 tarihli ve 279.154,60 TL bedelli , 17/12/2012 tarihli ve 96.538,92 TL bedelli, 17/12/2012 tarih ve 73.759,68 TL bedelli, 17/12/2013 tarih ve 33.321,88 TL bedelli, 22/02/2013 tarih ve 205.838,09 TL bedelli, 22.02.2013 tarih ve 223.929,33 TL bedelli, 13/03/2013 tarih ve 595.772,56 TL bedelli faturalar kestiklerini, faturaların hiç birisine davalı yanca itiraz edilmediğini, faturalara ilişkin 1.876.810,00 TL ödeme yapıldığını,

bakiye borçlarının tahsili için başlattıkları takibe yapılan itirazın iptâlini, davalı ise davacı tarafından sözleşmedeki edimlerin geç ifa edildiğini, gereği gibi yapılmadığını bu nedenlerle yapılan işler bedelinden doğan tazminat alacaklarını talep ettiklerini beyan etmiştir. Mahkemece yargılama sırasında iki adet bilirkişi kurulu raporu alınmıştır.

04.04.2014 tarihli ilk raporda yapılan inceleme sonucunda, sözleşme bedeli 1.800.000,00 + KDV olarak dikkate alınarak, davalının davacı firma defterlerinde alacak miktarının 171.124,62 TL olarak göründüğü, taraf defterleri arasındaki farka neden olan ve davalı defterlerinde kayıtları olmayan 17.12.2012 tarihli ve 003151-003152-003153 nolu faturalardaki işin yapıldığı ve yapılan işlerin 2012 yılı fiyatları ile 73.024,40 TL olduğu, bunlar dışında yapılan fazla iş bedellerinin de yine 2012 yılı fiyatları ile 193.125,42 TL olduğu,

toplamda davacının davalıdan 537.274,44 TL alacaklı olduğu tespit edilmiş, mahkemece ödemelerin de değerlendirilmesi gerekçesi ile aldırılan 09.06.2014 tarihli ek raporda ise iş bedeli 1.800.000,00+KDV+193.125,42= 2.317.125,42 TL, yapılan ödemeler ise 1.877.041,96 TL olarak değerlendirilip davacının davalıdan 440.083,46 TL alacaklı olduğu tespit edilmesine rağmen 03.11.2014 tarihli ikinci heyet raporunda, sözleşme gereği teşvik kapsamında olan malzemelere KDV ödenmeyeceği belirtilerek iş bedeli KDV dahil 1.941.727,21 TL olarak belirlenmiş, işin oranlama yöntemine göre %96'lık bölümünün yapıldığı,

yapılan işin bedelinin 1.864.058,12 TL olduğu, ödemenin de 1.876.810,00 TL olduğu kabul edilerek davalı tarafından davacıya 12.751,88 TL fazla ödeme yapıldığı ve davacının fazla olarak yaptığını beyan ettiği işlerden bir kısmının bedelinin 22.02.2013 tarih ve 003174 nolu fatura kapsamında ödendiği, bir kısmının da sözleşme konusu içinde olduğu, yapılan bir kısım işlerde malzeme, işçilik ve zamandan kar edildiği, epoksi kaplamasının .. .. eş değer olduğu bu nedenle bedellerinin istenemeyeceği, davalının 78.000,00 TL eksik iş, 6.990,24 TL gecikme cezası bedeli olmak üzere toplam 84.990,24 TL alacağı olduğu bildirilmiştir.

Mahkemece alınan 04.04.2014 tarihli rapor, 09.06.2014 tarihli ek rapor ve 03.11.2014 tarihli ikinci rapor arasında sözleşme bedeli, yapılan iş miktarı, ödeme miktarı, sözleşme dışı işlerin ve bedellerinin ne olduğu konusunda çelişki bulunmaktadır. Ayrıca her iki raporda da hangi işlerin teşvik kapsamında olduğu, hangi iş bedellerine KDV eklenmeyeceği ve teşvik kapsamındaki işlerin de değerlendirilmesi sonucu ortaya çıkan sözleşme bedeli denetlenememektedir.

Bunun yanında, davalının karşı davasındaki talebi; davacı tarafından sözleşmedeki edimlerin geç ifa edilmesi ve gereği gibi yapılmaması nedeniyle yapılan işler bedelinden doğan tazminat alacaklarının tahsili olup karşı dava dilekçesinde cezai şart talep edilmemesi dikkate alınmadan hükme esas alınan raporda sözleşmenin 7. maddesine atıf yapılarak ve sözleşmenin 7. maddesinde ceza oranı belirtilmemesine rağmen bilirkişilerce bulunan ceza oranına göre hesaplanılan bedele hükmedilmesi de doğru olmamıştır.

Mahkemece, bilirkişi raporları arasındaki bu çelişkilerin giderilmesi ve HMK’nın 281/3. maddesi uyarınca maddi gerçeğin ortaya çıkması için yapılması gereken; yeniden oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi kurulundan rapor alınıp tarafların da itirazları değerlendirilerek ve davalı karşı davacının sadece vekâlet ücretinden kararı temiz ettiği de gözetilerek varsa uğradığı gerçek zararların tespiti ile daha önce ki bilirkişi tarafından bulunan ve itiraz edilmeyen 84.990,24 TL'yi de geçmeyecek şekilde sonucuna göre hüküm kurmaktan ibarettir.