Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2016/3150 K.2016/4868

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-k.davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili Avukat ... ile davalı-k.davacı vekili Avukat ... geldi. İhbar olunan ... A.Ş. yetkilisi gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan gecikme tazminatı ve ilave işler bedelinin tahsili, karşı dava ise geç teslimden kaynaklanan zarar, eksik ve ayıplı işler bedelinin tahsili talebinden ibarettir. Davacı şirket yüklenici- müşavir, davalı ise iş sahibidir. Davacı vekili; davalının, ... yanındaki ...

Otelinin mal sahibi ve inşaat işinin işvereni olduğunu; bu inşaatın inşaat yönetimi danışmanlığı ve yapı denetim hizmetleri alımı işlerinin, 2006 tarihli "İnşaat yönetimi danışmanlığı ve yapı denetimi hizmet alımı sözleşmesi" uyarınca davacı tarafından yerine getirildiğini: işin genelinin, 16 ayda tamamlandığını ve davalıya teslim edildiğini; kendisine verilen işleri süresinde tamamlayamayan yüklenici, taşeron veya tedarikçilerden kesilmesi gereken cezaların, davacı şirket tarafından hesaplanarak 05.07.2008 tarihli yazı ile davalıya bildirildiğini: cezalar toplamının, 440.895,00 TL, 16.350 USD ve 105.592 euro + KDV olduğunu;

sözleşmenin 18.2 maddesi gereğince yüklenicilerden kesilen bu cezaların danışmana ödeneceği hususunun yer aldığını; toplam 656.617,00 TL'nin ödenmesinin talep edildiğini; ancak davalının, bir kısım yüklenici, taşeron veya tedarikçiden kesilen cezaları ödemediğini; ödenmesi gereken alacakları için şimdilik 4.000,00 TL olmak üzere fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL alacağın 28.07.2008 tarihinden itibaren ticari faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiş, davalı vekili; işin süresinin 365 gün, geçici kabul hizmetleri 120 gün olmak üzere toplam 485 gün olduğunu;

sözleşmenin 17. maddesine göre, gecikme halinde her takvim günü için sözleşme bedelinin ‰5 oranında ceza

ödeyeceğini; kesilen gecikme cezalarının kendisine ödenmesini haksız bir şekilde talep ettiğini; işin süresinde tamamlanmadığını; işin zamanında tamamlanmamasının sorumlusunun davacı olduğunu; bu nedenle davacının, şirketin taşeron ve tedarikçilerden kesilen cezaları alma hakkının doğmadığını; sözleşmenin 18.2 maddesinde bu hakkın, sadece işin süresinde bitirilmesi hâlinde sağlandığını savunmuş ayrıca karşı davasında; sözleşme gereği, gecikilen her gün için binde beş oranında ceza ödenmesi gerektiğini; sözleşme bedelinin 1.800.000,00 TL + %18 KDV = 2.124.000,00 TL olduğunu; bu miktarın ‰5 tutarının ise günlük 1.062,00 TL olduğunu;

sözleşmenin 18. maddesinin 2. fıkrasına göre; ödemesi gerektiğini, taşeron ve tedarikçilerden sözleşmeleri uyarınca kesilen gecikme cezalarının danışmana ödenebilmesi için işlerin tamamının bu ara gecikmelere rağmen zamanında bitirilmesi durumunda prim olarak ödeneceğini; davacının, işi zamanında bitirmediği için primi hak etmediği gibi gecikme nedeniyle karşı davacının uğradığı kayıpları ödemesi gerektiğini; karşı davacının, 07.09.2008 tarihinden itibaren kira almaya başladığını; davacının edimini yerine getirmesi hâlinde tüm sürelerin 30.03.2008 tarihi itibariyle sona ereceğini ve 01.04.2008 tarihinden itibaren kira alınmaya başlanacağını;

karşı davacının 01.04.2008 ile 07.09.2008 tarihleri arasında 5 ay 7 günlük kira kaybından dolayı 1.155.336,00 + KDV TL zararın gerektiğini belirterek; açılan davanın reddi ile fazlaya ilişkin talep saklı tutularak şimdilik 1.000,00 TL'sinin sözleşmeden kaynaklanan ve işin geç teslimi nedeniyle oluşan cezai şart, 8.000,00 TL'si işin geç teslim edilmesi nedeniyle oluşan zarar.

1.000,00 TL'si işin hatalı ve kusurlu yapılması nedeniyle oluşan zarar olmak üzere 10.000,00 TL'sinin dava tarihinden itibaren ... avans kredi faizi oranında avans faizi ile davalı-karşı davacıdan tahsilini talep etmiş, mahkemece yapılan yargılama sonucu asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen kakar davalı-karşı davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı karşı davacının sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasında 13.11.2006 tarihli sözleşmenin düzenlendiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, yüklenici, taşeron ve alt taşeronlardan kesilen cezaların davacı müşavire ödenip ödenmeyeceği ve gecikme, ayıp ve eksik işlerden davacı müşavir firmanın sorumlu olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır. Taraflar arasında düzenlenen sözleşme, düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde olup, uyuşmazlığın bu hükümlere göre çözümlenmesi gerektiği açıktır.

Asıl dava, başlangıçta 10.000,00 TL üzerinden açılmış, davacı-karşı davalı vekili 03.03.2014 tarihli dilekçesi ile talebini 647.020,20 TL'ye yükseltmiştir. Islah dilekçesi davalıya 04.03.2014 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı-karşı davacı vekili 10.03.2014 tarihli dilekçesi ile süresinde zamanaşımı def'inde bulunmuş ise de; mahkemece zamanaşımı def'i konusunda olumlu yada olumsuz bir karar verilmemiştir. Zamanaşımı savunması üzerinde durulmadan, bu konuda olumlu yada olumsuz bir karar verilmemesi doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında düzenlendiği çekişme konusu olmayan sözleşmenin 6. maddesinde davacı yüklenici şirket inşaatın yönetimi, yüklenici, taşeron ve tedarikçilerin seçim ve kontrollük hizmetleri de dahil olmak üzere denetim ve danışmanlık görevini üstlenmiş bulunmaktadır. Davacı-karşı davalının, davalı-karşı davacının vekili olarak hareket ettiği anlaşılmakla bu iş tanımı kapsamında özen borcu gereği hesap verme yükümlülüğü bulunduğundan eserdeki eksik ve ayıplı imalatlardan sorumlu olduğu kabul edilmelidir. Aksi düşüncelerle karşı davanın reddine karar verilmesi de doğru olmamıştır.

O halde mahkemece yapılması gereken iş; asıl davada davalı-karşı davacının ıslah talebine yönelik zamanaşımı def'inin karara bağlanması, birleşen davalar yönünden de davacı-karşı davalının sorumlu olduğu kabul edilerek sorumlu olduğu miktarlar belirlenmek suretiyle hüküm kurmaktan ibaret olmalıdır.