Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2016/5426 K.2018/399

...... Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm, davalı vekilince temyiz olunmuştur. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Dava, İcra İflâs Kanunu'nun 67. maddesine dayanılarak açılmış itirazın iptâli istemine ilişkindir. Taraflar arasında 26.08.2010 tarihli sözleşme ile .... ilçesi Tarihi ..... Restorasyonu'nun yapılması amacıyla sözleşme akdedilmiştir. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Davacı dava dilekçesinde, bakiye iş bedeli ve ilave iş bedelinin ödenmediğini ileri sürerek, icra takibine vâki itirazın iptâline karar verilmesini talep etmiştir.

İcra iflas Kanunu'nun 67/II. maddesi uyarınca itirazın iptâli davalarında borçlunun icra inkâr tazminatına mahkum edilebilmesi için takibe itirazında haksız olması gerekir. Alacak miktarının yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporu ile belirlendiği veya delil tespiti aşamasında alınan raporun mahkemece denetlenerek ve uygun görülerek hükme esas alındığı hallerde borçlunun takibe itirazında haksız olduğu kabul edilemez. Somut olayda davacı yüklenici ......

İcra Müdürlüğü'nün 2014/219 Esas sayılı dosyasında yapmış olduğu icra takibinde 214.157,78 TL asıl alacağın tahsili isteminde bulunmuş, davalı borçluların itirazı üzerine takip durmuştur. Eldeki asıl davada itirazın iptâli, takibin devamı ve %20'den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatının tahsili talep edilmiştir. Yapılan yargılama sürecinde icra takip dosyası, ... .....

Başkanlığı'na yazılan müzekkere ile sözleşme kapsamındaki işlere ilgili hakedişler ve diğer kayıtlara ilişkin ihale dosyası celp edilmiş, tarafların göstermiş oldukları kanıtlar da toplandıktan sonra mahkemece 30.09.2015 tarihli celsede inşaat mühendisi, mimar ve hukukçu bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetinden rapor aldırılmasına karar verilmiş, bilirkişi heyetince sunulan 14.12.2015 havale tarihli bilirkişi

..... raporu hükme esas alınarak davanın 212.394,40 TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu haliyle dava, konusu itibariyle yargılamayı gerektirir özellik arz etmektedir, likid değildir. Davacı yararına icra inkâr tazminatı tayini için gerekli yasal koşullar oluşmamıştır. Davacının icra inkâr tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü yönünde hüküm kurulması doğru olmamıştır. Anılan nedenlerle kararın bozulması gerekirse de yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın HMK'nın 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK'nın 438/VII. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.

.....