Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2018/1639 K.2019/511

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Dava, eser sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan haksız fesih nedeniyle uğranılan zararın ve cezai şartın tazmini talebi ile yürütülen icra takibine itirazın iptâli talebinden ibarettir. Davacı yüklenici, davalılar ise arsa sahibidir.

Davacı yüklenici vekili; davacıların ...... İnş. Taah. Adi Ortaklığı'nın ortakları olup, bu ortaklık adına müteahhit sıfatıyla hareketle, davalıların maliki olduğu ... Merkez .... Mahallesinde bulunan ve tapuda 1875 ada, 2, 3 ve 4 parselde kayıtlı olan taşınmazlar ile bunlarla tevhit edilecek mülkiyeti üçüncü kişiye ait aynı yerde ve adadaki 1 nolu parsel üzerinde kat karşılığı inşaat yapmak üzere davalılar ile ...

1. Noterliği'nin 09.03.2011 tarih ve ... yevmiye sayılı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi akdettiklerini, gerekli projeleri hazırlayıp, tevhit işlemi için belediyeden karar aldırdıklarını, tescil aşamasında iken sözleşmenin davalı arsa sahipleri tarafından tek taraflı olarak feshedildiğini, kâr payı ve cezai şart alacağına ilişkin zararın tazmini için başlattıkları ...

2. İcra Müdürlüğü'nün 2012/8339 Esas sayılı dosyasındaki davalıların yaptıkları itirazın iptâli ile takibin devamına ve davalılardan alacağın %20'si oranında icra inkâr tazminatı alınarak müvekkillerine verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı iş sahibi vekili; sözleşme gereğince yapılacak olan inşaat için bazı süreler tayin edilmiş ise de fiili durum olarak aradan geçen 1 yılı aşkın sürede davacılar tarafından sözleşme ile yüklendikleri edimlerini basiretli bir tacir gibi yerine getirme hususunda arsa üzerinde hiçbir somut ve fiziki çalışma yapılmadığını, gerek kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve gerekse taşınmazın emlak değeri nazarı dikkate alındığında 400.000,00 TL olarak kabul edilen taşınmaz değeri karşısında hiçbir fiziki yapı ve çalışma yapılmaksızın ve ne zaman yapıldığı,

ödeme yapılıp yapılmadığı belirsiz olan ve belediye, mimarlar odası onayı olup olmadığı anlaşılamayan dava dilekçesi ekindeki belgelerin karşılığında talep olunan miktarın dava ve talep edilmesinin hukuki hiçbir yanı olmadığını, beyanla açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiş, karar taraf vekilleri tarafından yasal süresi içerisinde istinaf edilmiş ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi'nin 2017/51 Esas, 2017/467 Karar sayılı kararı ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

6100 sayılı HMK geçici 3/2. maddede; bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanun'un 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454'üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı, bu kararlara ilişkin dosyaların bölge adliye mahkemelerine gönderilemeyeceği düzenlenmiştir.

Bu düzenleme nedeniyle bir dosyada 20.07.2016 tarihinden önce HUMK hükümlerine göre temyize tabi nihai bir karar verilmiş ise bu karar temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsa bile o dosyada kesinleşinceye kadar verilecek tüm kararlar HMK hükümlerine göre istinafa tabi olmayıp doğrudan HUMK hükümlerine göre temyize tabidir.

Bu nedenle daha önce HUMK hükümlerine göre temyize tabi olarak görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmiş ise bu karar temyiz edilmemiş olsa bile sonrasında dosyanın gönderildiği mahkemece verilen karar dahi HUMK hükümlerine göre temyize tabi olacaktır. HMK geçici 3/2. maddedeki ilk düzenlemede “aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan” ibaresi değiştirilerek “verilen kararlar” ibaresi getirildiğinden bu değişiklik açıkça bu sonucu gerektirmektedir.

Somut olayda, kanun yoluna başvurulan yerel mahkemenin davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verdiği karar 22.11.2016 tarihli olup kural olarak istinaf kanun yoluna tabi ise de, öncesinde 12.11.2013 tarihinde ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/109 Esasına kayıtlı olarak açılan davada 12.11.2013 gün 2013/295 sayılı kararla mahkemenin görevsizliğine, dosyanın ... Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiş, bu karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Bu haliyle Bölge Adliye Mahkemeleri'nin göreve başlama tarihlerinden önce ilk derece mahkemesince niteliği ne olursa olsun nihai karar verilmiş olmakla, dosyada, esas hakkında verilecek kararlara karşı kesinleşinceye kadar başvurulacak kanun yolunun istinaf değil temyiz kanun yolu olduğu anlaşıldığından, Dairemizin temyiz incelemesi yapmakla görevli ve yetkili olduğu kabul edilmiş Bölge Adliye Mahkmesi kararı yok hükmünde olduğundan bu karar kaldırılmak suretiyle ve tarafların istinaf talep dilekçeleri temyiz dilekçesi olarak değerlendirilerek temyiz incelemesi yapılmıştır.

Bu açıklamalardan sonra tarafların temyiz itirazlarına gelince;

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasında ... 1. Noterliği'nin 09.03.2011 tarih ve 04159 yevmiye sayılı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi akdedildiği konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu sözleşmenin diğer hususlar başlıklı 19. maddesinde "bu sözleşmede belirtilen maddelerden (biri) hiçbiri arsa maliklerinden biri bozmaya kalkması halinde yüklenicilerin o güne kadar yapmış olduğu bütün masraflar ve imalâtlar %30 yüklenici kârı konularak ödemeyi kabul ve taahhüt ederler. Ayrıca bu sözleşmeden arsa malikleri arasında cayan veya sorun çıkartan taraf yüklenicilere 100.000,00 TL ödemeyi kabul ve taahhüt ederler." hükmü bulunmaktadır. Bu sözleşmede

kararlaştırılan ceza dönme cezası olup, sözleşmenin niteliğine göre her bir davalı yönünden 100.000,00 TL olarak maktu şekilde belirlenmiştir. Belirlenen bu maktu bedel herhangi bir tenkise tabi tutulmaksızın hüküm altına alınmalıdır.

Öte yandan mahkemece hükme esas alınan iş bedelinin hesabına ilişkin bilirkişi raporundaki hesaplama usul ve yasaya uygun olmamıştır.

O halde mahkemece yapılacak iş dosya üzerinden HMK 266. maddesi hükmüne göre mimar bilirkişi seçilip rapor alınarak tüm projelerin getirtilip incelenerek iş sahipleri yararına ve yasal olup olmadığı araştırılmalı, işe yarar olduğunun belirlenmesi halinde yüklenicinin yapmak zorunda kalacağı imalât bedeli, yüklenici kârı olmaksızın dava tarihi itibariyle hesaplanmalı alınacak rapora itirazlar değerlendirilmeli ve ek rapor gerektiğinde yeni rapor alınıp ve bu bedel iş bedeli olarak verilmeli, ayrıca taraflar arasındaki sözleşmenin 19. maddesi gereğince bulunacak rakamın %30'u yüklenici kârı olarak hüküm altına alınmalı,

hüküm kurulur iken HMK'nın 26. maddesinde düzenlenen taleple bağlılık ilkesi gözetilmelidir.