Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2018/4922 K.2019/7151

1-Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan; TCK'nın 309/1, 53/1-5, 58/9, 63. maddeleri ve 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi uyarınca mahkumiyet, 2-Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya ve görevini yapmasına engellemeye teşebbüs etme ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan; Ceza verilmesine yer olmadığına kararlarına yönelik yapılan istinaf başvurularının esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; temyiz edenin sıfatı bakımından 477 sayılı Kanun ile bazı Kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki 698 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Başbakanlık kurumuna yapılacak tüm atıfların Cumhurbaşkanlığı kurumuna yapılacağı göz önünde bulundurularak, temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

I-Sanık müdafiiinin duruşmalı inceleme talepleri yönünden;

Sanık hakkında ilk derece mahkemesince verilen hükmün İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesince yapılan incelemede istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş ve karar temyiz edilmiş olmakla; sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmalarını kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

II-T.C.Başbakanlık vekilinin sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanığa yüklenen suçun niteliğine göre doğrudan zarar görmeyen T.C. Başbakanlığın davaya katılma hakkı ve hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin bulunmaması nedeniyle CMK'nın 296/1. maddesi gereğince;

Temyiz isteminin REDDİNE,

III-Sanık müdafilerinin ve katılan vekilinin sanık hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, silahlı terör örgütüne üye olma ve Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya ve görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Temyizin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede,

Ayrıntıları Dairemizin 22.03.2019 tarih 2018/7103 Esas, 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere:

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak.

Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır.

Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri /görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin,

5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir.

Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır.

Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Yukarıda belirtilen açıklamalar ve gerçekleşen somut olay muvacehesinde;

Sanık ...'in suç tarihinde Midyat İlçesinde piyade yarbay rütbesi ile Merkez Komutanı olarak görev yaptığı, 15.07.2016 günü saat 22:00 sıralarında Midyat Estel Askeri Gazinosunda astsubay olarak görev yapan tanık Suat Taş'a gazinoda görevli askerleri içtimaya çağırmasını söylediği, Suat Taş'ın bu emir doğrultusunda yatma hazırlığı yapan yaklaşık 15 civarında askeri içtima alanına çağırdığı, tanık sıfatıyla ifadeleri alınan ..., ..., ..., ..., ..., ...'in saat 23:30 sıralarında içtima alanında toplandıkları, sanığın emriyle askerlerin her birine beşer şarjör verildiği, sanığın sivil kıyafetle içtima alanına geldiği,

içtima alanında adı geçen askerlere "Bu gece darbe yapıldı, TSK yönetime el koymuştur, tarihi bir ana tanıklık ediyorsunuz ben direk konuya giriyorum, en son olacakları söylüyorum, emir gelirse gerekirse çıkarız, Emniyeti bile alabiliriz, emir gelirse emniyete gideceğiz, peşin peşin söylüyorum, emrime şimdiden uymayacak olan varsa içeri geçsin, orada ben emir verdiğimde sıkmayacak olan varsa şimdiden söylesin, biz oraya gittiğimizde emrimle sıkmayacak olan varsa şimdiden söylesin sen onun kafasına sıkarım "diyerek askerlerin hazır kıtada beklemelerini emrettiği, daha sonra gazinoya girdiği,

sözde Yurtta Sulh Konseyi'nin silah zoru ve tehditle TRT spikerine okuttukları darbe bildirisinin yayınlandığı sırada askerleri gazinoya çağırdığı, televizyondan yayınlanan bildiriye ilişkin yayını izlettiği ve "Tüm haksızlıkları yazmışlar " diyerek darbe girişimini açıkça desteklediği, akabinde askerlerle birlikte gazino bahçesine çıktığı, sokaktan geçmekte olan vatandaşları kast ederek "işte çapulcular geçiyor" dediği, Midyat İlçe Jandarma komutanı İbrahim Çelik Çiftçi'nin gece 00.00'da sanığı aradığı ancak görüşemedikleri, gecenin ilerleyen saatlerinde ülke genelinde darbe girişiminin başarıya ulaşmaması üzerine,

sanığın saat 03:00 sıralarında askerlerden mühimmat ve silahların toplanmasını söylediği, bunun üzerine askerlere verilen silah ve diğer mühimmatların toplanarak silahlığa teslim edildiği, 16.07.2016 günü saat 08:00 sıralarında sabah içtimasında askerlere, "Herkes görevinin başına geçsin ülkemizde bir darbe girişimi oldu herhangi bir sıkıntı yok, herhangi bir partiye ilgimiz yok vatani görevimizi yapıyoruz, akşam ağzımdan yanlış bir şey çıktıysa özür dilerim o ankı olayın şoku ile konuşmuşumdur" dediği,

sanığın söz konusu eylemlerini zamansal olarak başta Ankara ve İstanbul ilinde gerçekleşen Anayasayı ihlal teşebbüsü eylemleriyle eş zamanlı olarak icra ettiği ancak;

Bulunduğu Midyat ilçesinde askeri bir hareketlilik yaşanmayan, birlik dışına taşan herhangi bir eylemi bulunmayan, "birlik içerisinde cebri bir davranışı tespit edilemeyen icra hareketlerinden önce" örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduğu,

suç işleme karar ve iradesine katıldığı kanıtlanamayan sanığın, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkının tek başına vahamet arz etmediği gibi fiilin işlenişi üzerinde "müşterek hakimiyet" kurduğundan da bahsedilemeyeceği, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eylemlerinin,

işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının kabulü ile hukuki durumunun buna göre tayin ve takdiri gerekirken delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,