Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2015/10470 K.2016/3785

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle incelenerek, gereği görüşülüp düşünüldü: I-Sanık ... müdafiinin temyiz talebinin incelenmesinde; 13.09.2011 günlü kararın, sanık ... müdafiine 18.10.2011 tarihinde tebliğ edildiği, sanık müdafiinin, CMUK'un 310. maddesinde öngörülen bir haftalık süre geçtikten sonra, 26.10.2011 tarihinde hükmü temyiz ettiği anlaşılmakla, temyiz isteminin aynı yasanın 317. maddesi uyarınca tebliğnameye uygun olarak REDDİNE, II-Diğer temyiz taleplerinin incelenmesine gelince; O yer Cumhuriyet Savcısı'nın 06.10.2011 tarihli temyiz talebinin sanıklar lehine olduğu kabul edilerek yapılan temyiz incelemesinde;

Dosya kapsamından, 15.05.2007 günü saat 14.53' te müştekinin ... Bankası ...

Şubesi nezdindeki hesabından internet şifresi kırılmak suretiyle sanık ... adına açılı bulunan aynı bankanın Antalya Güllük Şubesi nezdinde bulunan hesabına 2360,00 TL nin havale edildiği, havale gelen bu tutardan 2350,00 TL nin aynı gün saat 14.56 da ...'da bulunan ... kuyumculuk isimli işyerinden altın bilezik alınmak suretiyle kullanıldığının tespit edildiği, işyeri sahibi olan ...'in, alışverişin şifre kullanılmak suretiyle gerçekleştirildiği için kimlik sormadığı ancak bilezik alan şahsı görse tanıyabileceğini söylemesi üzerine,

emniyet içi yazışmalardan anlaşıldığı kadarıyla yakın zamanlarda başkalarına ait banka kartlarına para havalesi yaptıkları tespit edilen şahıslardan sanık ...'ı, işyerinden alışveriş yapan şahıs olarak resimleri üzerinden teşhis ettiği, bu yolla ulaşılan sanık ...'ın atılı suçlamayı kabul etmediği, kart sahibi olan diğer sanık ...'i tanımadığı gibi teşhiste yanılma olabileceğini beyan ettiği, sanık ...'in ise suç tarihinde askerde olduğu ve diğer sanığı tanımadığı, havale işlemini kendisinin yapmadığını savunduğu, Askerlik Şubesince sanık ...'in 13.05.2007 günü askerde olduğunun bildirildiğinin anlaşılması karşısında,

1-Sanık ...'in, suça konu hesabı kendisinin açtırdığı, ancak banka kartının henüz kendisine ulaşmadan askere gittiği yolundaki savunması dikkate alınarak, ilgili bankaya müzekkere yazılması ile suça konu havale işleminin gerçekleştirildiği sanık ... adına açılı bulunan hesaba ilişkin sözleşme aslının istenmesi ile kartın kim imzasına ve hangi tarihte tebliğ edildiğinin, gerektiğinde imza incelemesi de yaptırılmak suretiyle açıklığa kavuşturulması,

suça konu karta bağlı tüm hesap hareketlerinin celbi ile suç tarihinde ve öncesinde sanık ...'in hesabında dikkat çekici bir hareketlilik olup olmadığının, bu hesapta benzer türde havale işlemi yapılıp yapılmadığının araştırılması, sanık ...'e kartını başka birine verip vermediği, şifrenin kart üzerinde yazılı olup olmadığı, kayıp kart müracaatında bulunup bulunmadığı hususlarının sorulması ve de sanık ...'in, 13.05.2007 tarihinde askerlik hizmetini yapmakta olduğu anlaşılmış ise de, suç tarihi olan 15.05.2007 günü özel izin veya başkaca bir şekilde birlik dışına çıkıp çıkmadığının araştırılması gerektiğinin gözetilmemesi,

2-Suça konu havale işleminin olay günü saat 14.53 te gerçekleştirilip, havale gelen bu tutarın 3 dakika sonra saat 14.56 da alışveriş yapılmak suretiyle kullanıldığı görülmekle, sanıkların suç tarihinde ve öncesinde kullandıkları telefon numaralarının tespit edilerek, birbirleri ile görüşmelerinin olup olmadığı, özellikle havale ve alışveriş saatine yakın zaman aralığında sanık ...'ın cep telefonuna her hangi bir mesaj gelip gelmediği veya telefon görüşmesi olup olmadığının araştırılmaması,

3-Sanık ... ile işyeri sahibi ...'in mümkünse yüzleştirilmeleri yoluna gidilmesi aksi halde sanık ...'ın tüm cephelerden çekilmiş rötuşsuz fotoğraflarının celp edilerek işyeri sahibi ...'e gösterilmesi ile alışverişi gerçekleştiren şahsın sanık ... olup olmadığının tereddütsüz şekilde açığa çıkarılması gerektiğinin dikkate alınmaması, 4-Havale işlemini gerçekleştiren IP işlemcisi numarasının ait olduğu ... A.Ş'nin, bildirilen tarih ve saatte, suça konu işlemin gerçekleştirildiği IP'nin kablo internet kullanıcıları tarafından kullanılmadığını bildirdiği anlaşılmakla, IP bağlantısına dışarıdan müdahale edilip edilmeyeceği, hangi kullanıcı tarafından kullanıldığının tespitinin mümkün olup olmadığına dair teknik inceleme yaptırılması gerektiğinin dikkate alınmaması,

Kabule göre de;

5-Sanıkların, müştekiye ait banka hesabına internet bankacılığı yoluyla girip, hesapta bulunan 2360,00 TL parayı banka hesabına transfer ederek menfaat sağlaması şeklinde gerçekleşen eylemlerinin Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17.11.2009 gün ve 193/268 sayılı kararında açıklandığı üzere TCK.nun 142/2-e maddesindeki bilişim sisteminin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturacağının gözetilmemesi,

6-Kasten işlemiş oldukları suç nedeniyle hapis cezalarıyla mahkûmiyetin yasal sonucu olarak sanıkların, 5237 sayılı TCK’nın 53/1.maddesinin (a), (b), (c), (d), (e) bentlerinde yazılı haklardan, aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezalarının infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyları üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkûm oldukları hapis cezalarından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmalarına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması ile ayrıca T.C.

Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,