Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2015/29383 K.2018/4491

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Sanık hakkında müştekiye yönelik eylemi nedeni ile kurulan hükümde Dairemizce de benimsenen ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.03.2013 günlü, 2012/6-1232 Esas ve 2013/106 Karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere, çalınan malın 3. kişiye satılması halinde.

5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinin uygulanabilmesi için hırsızlık suçunun failinin, çalınan malın, hırsızlık suçunun mağduruna iadesini sağlamasının tek başına yeterli olmadığı, failin bizzat pişmanlık göstererek, satın alan iyiniyetli ise; sattığı yeri veya kişiyi söyleyerek çalınan malın hırsızlık suçunun mağduruna iadesini sağlamasının yanında aynen geri verme veya tazmin suretiyle satın alanın zararını da gidermesi, kötüniyetliyse; satın alandan elde ettiği para veya sağladığı menfaati, kazanç müsaderesine konu edilmek üzere soruşturma makamlarına teslim etmesi gerekir.

Somut olayda müştekinin işyerinden cep telefonunu çalan sanığın, cep telefonunu satın alan ... ... beyanlarından zararının giderilmediği anlaşılmasına rağmen, zararı giderip gidermediği araştırılmaksızın TCK'nın 168. maddesi uygulanmak suretiyle ceza indirimine gidilmiş ise de; bu hususta aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Suç tarihinin 6545 sayılı Yasa'nın 72. maddesi ile değişik CMK'nın 231/8-2. cümlesinin yürürlüğe girmesinden önce olduğu, sanığın suç tarihi itibarıyla kasıtlı suçlardan mahkumiyetinin bulunmadığı ve çeşitli suçlardan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kayıtlarının bulunması karşısında; hükümde her ne kadar hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasına gerekçe olarak 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesine 5560 sayılı kanunun 23. maddesi ile eklenen 5. fıkranın şartlarının oluşmaması gösterilmiş ise de; TCK'nın 51. maddesinin uygulanmama gerekçesinde sanığın ileride tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkememizce kanaat hasıl olmadığının belirtilmesi nedeniyle aynı gerekçe hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasına da gerekçe olarak kabul edilip, bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Sanık hakkında kurulan hükümde netice hapis cezası her ne kadar TCK'nın 49/2. maddesine göre kısa süreli hapis cezası olup, varılan bu netice cezaya göre TCK'nın 50. maddesinde belirtilen seçenek yaptırımlara çevrilip çevrilmeyeceğinin tartışılması gerekli ise de; sanık hakkında yukarıda da belirtildiği gibi şartları oluşmadığından TCK'nın 168/1. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması gerektiği gözetildiğinde, netice

cezanın bir yılın üzerinde kalacağı ve seçenek yaptırımın uygulanmasının mümkün olmayacağı, atıfet kuralı uyarınca Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.03.2008 gün, 2008/6-47 Esas ve 2008/43 sayılı Kararı ışığında, sanığın yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkacak sonuçtan ikinci kez yararlandırılmasının hakkaniyete aykırı sonuçlar doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin sakatlanmasına yol açacağı değerlendirildiğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Anayasa Mahkemesi'nin hükümden sonra 24/11/2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 sayılı kararı ile TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendine yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararlarının da kapsam ve içerik itibarıyla infaz aşamasında mahallinde gözetilebileceğinden, bozma nedeni yapılmamıştır.