Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2019/10161 K.2019/11111

Hırsızlık suçundan sanık ...'ün, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 142/2-h, 143/1, 43/1, 168/1 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 7 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezasının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine dair Ankara 33. Asliye Ceza Mahkemesinin 24/12/2018 tarihli, 2018/1014 Esas, 2018/1217 Karar kararının 05/01/2019 tarihinde kesinleşmesi üzerine mezkûr karara karşı Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 21/05/2019 tarihli ve 94660652-105-06-7224-2019-KYB sayılı “Kanun Yararına Bozma” talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başavcılığının 05/07/2019 tarihli ve 2019/70507 sayılı ihbarnamesiyle Dairemize gönderilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının istem yazısında;

“Dosya kapsamına göre,

1- Benzer bir olayla ilgili olarak Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 24/02/2015 tarihli ve 2014/16577 Esas ve 2015/2694 Karar sayılı ilâmında yer alan " ...

İşhanı içinde duvara monteli kapaklı dolap içinde her bir müştekinin işyerine ait su sayaçlarını söküp çalınması şeklindeki gerçekleşen eylemde, suça sürüklenen çocukların suça konu sayaçların ayrı ayrı müştekilere ait olduğunu bilmesi gerektiğinden her bir müştekiye karşı eyleminin ayrı suç olarak kabulü gerekirken tek suç olarak kabulüyle noksan ceza tayini ..." şeklindeki açıklamalar nazara alındığında, sanığın müştekilerin ikamet ettiği apartmana girerek 3 müştekiye ait suç sayaçlarını sökerek hırsızlaması şeklindeki somut olayda,

sanığın suça konu sayaçların farklı kişilere ait olduğunu bilebilecek durumda olduğundan müşteki sayısınca hırsızlık suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde zincirleme suç hükümleri uygulanarak hüküm kurulmasında,

2-Sanığın tekerrüre esas alınan Edirne 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/622 esas, 2017/559 sayılı kararına konu 10 ay hapis cezasının 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu'na aykırılık sebebiyle verildiğinin anlaşılması karşısında, 5237 sayılı Kanun’un 58/4. maddesinde yer alan, "Kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz" şeklindeki düzenleme nazara alındığında anılan askerî suçun tekerrüre esas alınamayacağı gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” denilmektedir. Hukuksal değerlendirme:

Mağdur sayısınca ayrı hırsızlık suçu oluşup olmayacağına ilişkin olarak İhbarnamenin (1) no'lu kanun yararına bozma istemi yönünden yapılan değerlendirme;Mağdur. Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “Haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir.

5237 sayılı Türk Ceza Yasası'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak bir gerçek kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri olanaklı ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir.

Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir. (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökcen - A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara, 2007, s.444. İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara, 2008, s. 208-211. Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Bası, Ankara, 2009, s.146-147.

Yaşar Osman -Gökcan Hasan Tahsin –Artuç Mustafa, Türk Ceza Kanunu, 6. cilt, Ankara, 2010, s.7702-7703)

5237 sayılı TCK’ye hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, “Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır” şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nun “Suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

Ceza hukukunda yasadaki suç tanımına uygun olarak gerçekleşen her netice ilke olarak ayrı bir suç oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmiş ise o kadar suç işlemiş sayılarak her birinden dolayı ayrı ve bağımsız cezalandırılır. Ancak bazı hallerde birden fazla netice meydana gelmiş olsa bile, faile meydana gelen netice kadar ceza verilmeyerek tek bir ceza verilmesi ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın faile tek ceza verilmesini gerektiren hallerden biri de zincirleme suçtur. Zincirleme suçta faile tek ceza verilirken, yasanın öngördüğü miktarda bir artırım da yapılması sözkonusudur.

Zincirleme suç, 765 sayılı Yasa'nın 80. maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır” şeklinde düzenlenmişken, 5237 sayılı TCY'nın 43/1. maddesinde; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır” biçiminde düzenlenmiştir.

5237 sayılı Yasa'nın 43/1. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

765 sayılı TCK’de yer alan “Muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda diğer koşulların da varlığı halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi olanaklıdır. Nitekim 765 sayılı TCK’nin yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir.

5237 sayılı TCK'nin 43/1. maddesinde bulunan, “Değişik zamanlarda” ifadesinin açıklığı karşısında öğretide de, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır. Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki, bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK’nin 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde gözönüne alınabilecektir.

Burada “Aynı zaman” ve “Değişik zaman” kavramları üzerinde de durulmalıdır. Yasada bu konuda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin saptamaların yapılması da olanaklı olmadığından, bu husus her somut olayın özelliği gözönüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin “Değişik zamanlarda” işlenip işlenmediği belirlenmelidir.

Somut olayda ise, sanığın, mağdurların ikamet ettikleri binaya girerek farklı mağdurlara ait sayaçları çaldığı anlaşılmaktadır.

Sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağına ilişkin olarak İhbarnamenin (2) no’lu bozma istemi yönünden yapılan değerlendirme:

Tekerrür ise, 5237 sayılı TCK’nin 58. maddesinde;

“(1) Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi hâlinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez.

(2) Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı;

a) Beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl,

b) Beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adlî para cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl,

Geçtikten sonra işlenen suçlar dolayısıyla uygulanmaz.

(3) Tekerrür hâlinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adlî para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur.

(4) Kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz. Kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, dolandırıcılık, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile parada veya kıymetli damgada sahtecilik suçları hariç olmak üzere; yabancı ülke mahkemelerinden verilen hükümler tekerrüre esas olmaz.

(5) Fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişilerin işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmaz.

(6) Tekerrür hâlinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.

(7) Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir.

(8) Mükerrirlerin mahkûm olduğu cezanın infazı ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması, kanunda gösterilen şekilde yapılır.

(9) Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin, itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedilir” biçiminde düzenlenmiş,

5275 sayılı CGTİK’nin 108. maddesinde de, mükerrirlere özgü infaz rejimi;

“(1) Tekerrür hâlinde işlenen suçtan dolayı mahkûm olunan;

a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının otuzdokuz yılının,

b) Müebbet hapis cezasının otuzüç yılının,

c) Süreli hapis cezasının dörtte üçünün,

İnfaz kurumunda iyi hâlli olarak çekilmesi durumunda, koşullu salıverilmeden yararlanılabilir.

(2) Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz.

(3) İkinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda, hükümlü koşullu salıverilmez.

(4) Hâkim, mükerrir hakkında cezanın infazının tamamlanmasından sonra başlamak ve bir yıldan az olmamak üzere denetim süresi belirler.

(5) Tekerrür dolayısıyla belirlenen denetim süresinde, koşullu salıverilmeye ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Hâkim, mükerrir hakkında denetim süresinin uzatılmasına karar verebilir. Denetim süresi en fazla beş yıla kadar uzatılabilir” şeklinde gösterilmiştir.

Buna göre; önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır.

Ancak yasa koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi koşulunu aramadığı halde, infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır.

Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkûmiyet halinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır.

5237 sayılı Yasa'nın 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun 1 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenmesi yeterli olup; ilk suçun 1 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin ise mükerrirlik açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır.

Maddenin 5. fıkrasında fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış kişiler hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı, 4. fıkrasında ise tekerrüre esas alınamayacak suçlar belirtilmiştir.

Tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesinin sonucu olarak; mükerrir sanık hakkında, sonraki suç nedeniyle yasa maddesinde seçimlik ceza olarak hapis veya adli para cezası öngörülmüşse hapis cezasına hükmolunması, hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi ve hükümlü hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanması gerekmektedir.

Yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde;

5237 sayılı TCY’nın 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan ve güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer alan “Tekerrür müessesinin” infaz hukukundan daha çok maddi ceza hukukuna ilişkin bir “kurum” olduğu görülmektedir. Hükümlülüğün yasal sonucu olmaması nedeniyle 5275 sayılı TCY’nın 98 ve devamı maddeleri uyarınca infaz aşamasında bu konuda karar alınması mümkün değildir. Hangi mahkûmiyetin tekerrüre esas alındığı, tekerrür koşullarının bulunup bulunmadığı, hükümlü hakkında kaçıncı kez tekerrür hükümlerinin uygulandığı ve tekerrür nedeniyle hükümlünün ceza evinde kalacağı süreye eklenecek sürenin belirlenmesi için mahkûmiyet hükmünde açıkça hangi hüküm nedeniyle kişinin mükerrir sayıldığı ve hangi mahkûmiyetin tekerrüre esas alındığının belirtilmesi gerekmektedir.

Somut olayda ise, tekerürre esas alınan Edirne 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/622 Esas, 2017/559 Karar sayılı kararına konu 10 ay hapis cezasının, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu'nun 66/1-a maddesinde düzenlenen ve sırf askeri suç niteliğinde olan “Firar” suçuna ilişkin olduğu, Ankara 33. Asliye Ceza Mahkemesinin 24/12/2018 tarihli, 2018/1014 Esas, 2018/1217 Karar kararına konu suçun ise nitelikli hırsızlık suçu olduğu anlaşılmaktadır.

İnceleme konusu somut olayda:

1-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2017/317 Karar sayılı kararında da kabul ve ifade edildiği gibi sanık ...’ün, mağdurların ikamet ettiği apartmana girerek 3 farklı mağdura ait suç sayaçlarını sökerek çaldığı olayda, suça konu sayaçların farklı kişilere ait olduğunu bilebilecek durumda olduğundan mağdur sayısınca hırsızlık suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde zincirleme suç hükümleri uygulanarak hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.

2-Sanığın, Ankara 33. Asliye Ceza Mahkemesinin 24/12/2018 tarihli, 2018/1014 Esas, 2018/1217 Karar sayılı kararı ile nitelikli hırsızlık suçundan cezalandırıldığı, sanık hakkında tekerrüre esas alınan Edirne 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/622 Esas, 2017/559 Karar sayılı kararına konu suçun ise 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu'nun 66/1-a maddesinde düzenlenen ve sırf askeri suç niteliğinde olan “Firar” suçuna illişkin olduğu ve sanığın tekerrüre esas başka sabıkasının bulunmaması karşısında, 5237 sayılı Kanun'un 58/4. maddesinde yer alan,

"Kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz" şeklindeki düzenleme nazara alındığında, sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmaması gerekirken anılan sırf askerî suçun tekerrüre esas alınması yasaya aykırıdır.