Yargıtay 17. Hukuk Dairesi E.2010/1186 K.2010/8027

Taraflar arasındaki istihkak davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine dair verilen hükmün süresi içinde davacı üçüncü kişi vekili ile davalı alacaklı Vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı (3.kişi) vekili, davalı/alacaklı tarafından davalı/borçlu aleyhine ... 5.İcra Müdürlüğünün 2009/1634 Esas sayılı dosyasından yapılan icra takibinde alınan talimat ile Kazan İcra Müdürlüğünün 2009/296 Tal.sayılı dosyası üzerinden 26.3.2009 tarihinde müvekkiline ait işyerinde haciz

işlemi yapıldığını, işyerinin ve mahcuzların takip borçlusu ile ilgisinin bulunmadığını ileri sürerek, haczin kaldırılmasına ve tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı/alacaklı vekili, muvazaalı devir işlemi yapıldığından davanın reddi gerektiğini savunmuş ve davacı aleyhine tazminata hükmedilmesini istemiştir.

Davalı/borçlu, duruşmalara katılmamış ve cevap dilekçesi sunmamıştır.

Mahkemece, icra memurluğu işlemini şikayete ilişkin olan ve aynı taraflar arasındaki 2009/540 Esas sayılı dosyayı eldeki dava ile birleştirerek yargılamaya devam etmiştir.

Mahkemece, toplanan delillere göre; davacı 3.kişi şirket ile davalı/borçlu şirketlerin adresleri, ortakları ve yetkilileri farklı ise de; yeminli tanık anlatımlarına göre, davacı şirket ile borçlu şirketler arasında görüşmeler yapılarak borçlu şirket mallarının davacı 3.kişiye devredildiği, devreden şirket işçilerinin işlerine devralan şirkette devam ettikleri, her iki şirketinde benzer alanlarda ticari faaliyette bulundukları, SGK kayıtlarına göre de çalışanlar yönünden bağlantı olduğu, haciz sırasında borçlu şirkete ait belgelerin bulunduğu,

olayda gerçek anlamda devir olduğu ve devir alan şirketin devreden şirket borçlarından sorumlu olacağı gerekçesiyle, davacının dava ve şikayetinin reddine, davacının malları satın aldığına ilişkin fatura ibraz etmesi ve İİK.nun 99.maddesinin uygulanmaması karşısında, koşulları oluşmadığından davalı alacaklı vekilin tazminat isteminin de reddine karar verilmiş, hüküm davacı 3.kişi vekili ile davalı (alacaklı) vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı 3.kişi vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının, davalı alacaklı vekilinin ise, aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2- Dava, 3.kişinin İİK’nun 96 ve devamı maddelerine dayalı olarak açtığı istihkak davasına ilişkindir.

İstihkak davalarında alacak tutarı ile haczedilen malların değerinden hangisi daha az ise, o değer üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin III.kısmına göre nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekir.

Bu durumda; mahkemece, mahcuz malların değerinden daha az olan takip konusu alacak (183.136,32 TL) miktarı üzerinden nispi vekalet ücreti hesaplanması gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığı gibi, asıl ve birleşen davalar birbirinden bağımsız olup, birleştirilen dava şikayet niteliğinde olduğundan bu dava yönünden de maktu vekalet ücretine hükmedilmemesi doğru değildir.Öte yandan, tavzih HUMK.nun 455. maddesinde düzenlenmiş olup, hüküm müphem ve gayrivazıh olur veya mütenakız fıkraları ihtiva ederse uygulanır.Tavzih ile hüküm fıkrası değiştirilemez.

Somut olayda yerel mahkemece vekalet ücretine ve harca ilişkin hüküm fıkrası 06.11.2009 tarihinde tavzih yolu ile değiştirilmiş olup, bu husus da usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiş ise de, bu yanılgının giderilmesi yargılamanın tekrarını gerektirir nitelikte olmadığından, hüküm fıkrasının aşağıda belirtildiği şekilde ve HUMK.nun 438/7.maddesi uyarınca düzeltilmiş haliyle onanması gerekmiştir.

SONUÇ.

Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davacı 3.kişi vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının, davalı alacaklı vekilinin ise, sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı alacaklı vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hüküm fıkrasının vekalet ücreti ile ilgili olan (4) nolu bendinin tümüyle hükümden çıkartılarak yerine “Asıl dava yönünden, AAÜT.uyarınca ve takip konusu alacak miktarına göre nispi olarak hesap edilen 13.888,00 TL. vekalet ücretinin, birleştirilen dava yönünden de,

285,00 TL.maktu vekalet ücretinin davacı 3.kişiden alınarak davalı alacaklıya verilmesine” tümcesinin yazılmasına ve bu bentten sonra gelmek üzere “Davacı tarafından yatırılan 7,30 TL.başvurma harcının mahsubu ile peşin alınan 2.835,00 TL.harcın davacıya iadesine” tümcesinin yazılmasına, hüküm altına yazılmış olan 06.11.2009 tarihli tavzih şerhinin de hükümden çıkartılmasına