Yargıtay 17. Hukuk Dairesi E.2012/3303 K.2012/14639

Taraflar arasındaki istihkak davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün süresi içinde davalı alacaklı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı (üçüncü kişi) vekili, ... 12. İcra Müdürlüğü’nün 2007/3783 sayılı takip dosyasından yazılan talimat uyarınca, Kastamonu 2. İcra Müdürlüğü’nün 2007/116 sayılı Talimat dosyasında yapılan 18.06.2008 günlü hacze konu menkullerin davacı üçüncü kişiye ait olduğunu, borçlunun aynı yerdeki eski kiracı olduğunu, mahcuzlarla ilgisinin bulunmadığını, haczin kötü niyetli olarak yapıldığını belirterek istihkak iddiasının kabulü ile haczin kaldırılmasına ve tazminata karar verilmesini istemiştir.

Davalı (alacaklı) vekili, dava konusu haczin, ödeme emrinin de tebliğ edildiği takip adresinde yapıldığını, 09.05.2007 ve 03.08.2007 tarihli hacizlerde borçlu şirket yetkilisinin hazır bulunduğunu, istihkak iddiasının alacaklıdan mal kaçırmak için danışıklı olarak ileri sürüldüğünü belirterek davanın reddine ve tazminata karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı (borçlu), usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen duruşmalara katılmadığı gibi cevap da vermemiştir.

Mahkemece toplanan delillere göre: “dava konusu haczin, borçlunun ayrılmasından sonra davacı üçüncü kişinin boş olarak kiraladığı iş yerinde yapıldığı, sunulan faturaların da davacının buradaki faaliyetine başlamasından sonra düzenlendiği, alacaklının mahcuzların borçluya ait olduğu yönünde deliller sunamadığı, tazminata ilişkin yasal koşulların oluşmadığı“ gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı alacaklı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, üçüncü kişinin İİK’nun 96. vd. maddeleri uyarınca açtığı “istihkak” davası niteliğindedir.

Dava, genel vekâletnameye dayalı olarak üçüncü kişi adına avukat olmayan kardeşi tarafından açılmıştır.

1086 sayılı HUMK’nun 61.maddesi: "Davaya vekâlet deruhte etmesine kanunen imkân bulunmayan vekil mahkemeye kabul olunmaz. Bu takdirde, mahkemeye kabul edilmeyen vekilin müvekkiline, keyfiyetten bahisle, bir defaya mahsus olmak üzere re'sen davetiye gönderilir." hükmünü içermektedir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun "Yalnız Avukatların Yapabileceği İşler" başlığını taşıyan 35/1.maddesinde ise;"Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir." düzenlemesi yer almaktadır.

Buna göre özel Kanunlardaki istisnalar saklı olmak üzere: kural olarak mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak görevi yalnız baroda yazılı avukatlara aittir. Avukatlık Kanunu'na (m.35/1) göre, en az üç avukat (ve dava vekili) bulunan yerlerde, baroda yazılı avukatlar (ve dava vekilleri) vekil olarak davayı takip edebileceklerdir. Baroda yazılı olmayan kişiler ise, vekil sıfatıyla mahkemeye kabul edilemeyecektir. 1086 sayılı HUMK'nun 61.maddesindeki "vekil" kavramının kapsamına baroda yazılı avukat veya dava vekili girmekte olup, bunların dışındaki kişilerin sıfat ve yetkileri ne olursa olsun, bu kapsamda değerlendirilmeleri mümkün değildir.

Bir kimse kendisi adına dava açmak üzere, istediği kimseye temsil yetkisi verebilir. Yalnız temsilci olan kimse, baroda yazılı avukat (veya şartları varsa dava vekili) değilse, yukarıda belirtilen Av.....35/1 ile 1086 sayılı HUMK’nun 61. maddesi hükümleri gereğince dava açıp takip edemeyecektir. Bu koşullarda, davaya sonradan müvekkilinin icazet vermesi veya yetkili kıldığı Avukatının açılmış olan davayı takip etmesi de usulsüz açılan davayı usulüne uygun açılmış bir dava haline de getirmeyecektir.

Öte yandan, 6100 sayılı HMK'nda "Davaya Vekâlet”i düzenleyen 71- 83. maddeleri arasındaki hükümlerin ortaya koyduğu "vekil" kavramına Av.K.’nun 35/1.maddesi kapsamında baroda yazılı avukatın (veya şartları varsa dava vekilinin) gireceği açıktır. Dolayısıyla, 1086 sayılı HMUK'nun yürürlüğü

döneminde Yargıtay'ın benimsediği görüşün, 6100 sayılı HMK'nun yürürlüğü döneminde de geçerli olduğunun kabulü gerekir.

Öğreti açıklamaları ve yargı kararları da varılan sonucu destekler mahiyettedir. (HGK’nun 07.12.2011 Tarih, 2011/1–631 Esas–745 Karar sayılı kararı)

Kaldı ki dava, 1086 sayılı HUMK’nun yürürlükte olduğu dönemde 17.09.2008’de açılmıştır.

Davanın usulden reddi gerekirken işin esasına girilerek yazılı biçimde karar verilmesi hatalı olmuştur.

2-Bozma neden ve şekline göre diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesi gerekli görülmemiştir.