Yargıtay 18. Ceza Dairesi E.2017/4373 K.2018/538

KARAR Tehdit veya sesli yazılı veya görüntülü bir ileti ile hakaret suçundan sanık ...'ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 106/1-2. cümle, 125/1, 29/1 (iki kez) ve 52/2. (iki kez) maddeleri uyarınca 1.340,00 ve 440,00 Türk lirası adli para cezaları ile cezalandırılmasına, cezalarının aynı Kanun’un 58/7. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine dair Sakarya 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 18/11/2016 tarihli ve 2015/809 esas, 2016/681 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

İstem yazısında: “Dosya kapsamına göre. 1- Mükerrir olan sanığın üzerine atılı hakaret ve tehdit suçları nedeniyle hakkında uygulanan 5237 sayılı Kanun’un 125/1 ve 106/1-2. cümle maddelerinde hapis veya adlî para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü cihetle, 5237 sayılı Kanun'un 58/3. maddesindeki “Tekerrür halinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adlî para cezası öngörülmüşse, hapis cezası hükmolunur.” şeklindeki düzenlemeye aykırı olarak seçimlik ceza olarak adli para cezası belirlenerek neticeten adlî para cezasına hükmedilmesinde,

2- Sanık hakkında adli para cezasına hükmedilmesi karşısında Türk Ceza Kanunu'nun 58. maddesinde düzenlenen tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmemesinde, 3- 5237 sayılı Kanun'un 129/1. maddesinde yer alan “Hakaret suçunun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” şeklindeki hüküm ile hakaret suçlarına özel tahrik düzenlemesi yapıldığı,

somut olayda Mahkemece sanığın hakaret fiilini, katılanın haksız eyleminden dolayı tahrik altında işlediğinin kabul edilmesine rağmen, yapılan haksız tahrik uygulamasında, hakaret suçuna ilişkin özel hüküm olan ve daha lehe düzenlemeler içeren 5237 sayılı Kanun'un 129. maddesi yerine, aynı Kanun'un genel tahrike dair 29. maddesinin uygulanmasında, İsabet görülmemiştir. ” Denilmektedir.

I- Olay: Şüpheli hakkında Sakarya Cumhuriyet başsavcılığınca müştekinin şikayeti üzerine TCK'nın 106/1-1. maddesinde düzenlenen tehdit ve TCK'nın 125/2. maddesinde düzenlenen hakaret suçundan cezalandırılması istemi ile iddianame düzenlenerek Sakarya 3. Asliye Ceza Mahkemesine sunulduğu, mahkemece yapılan yargılama neticesinde sanığın TCK'nın 125/1, 29/1, 52/2-4, 58, 106/1-2. cümle, 29/1, 52/2-4, 58 maddeleri gereğince mahkumiyetine dair hükümler kurulduğu,

kurulan hükümlerde öngörülen cezaların miktarları itibariyle hükümlerin temyiz edilemez olduklarından Cumhuriyet başsavcılığınca kanun yararına bozulması talebinde bulunulduğu anlaşılmıştır.

II- Kanun Yararına Bozma İstemine İlişkin Uyuşmazlığın Kapsamı: Mükerrir sanık hakkında TCK'nın 58/3. maddesi gereğince seçimlik ceza öngörülen suçlarda hapis cezasının seçilmesi gerektiği, hakaret suçunda özel tahrik hükümleri öngörülen TCK'nın 129. maddesi yerine TCK'nın 29. maddesinin uygulanamayacağı, kabule göre de sonuç adli para cezası uygulamalarında tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağına ilişkindir.

III- Hukuksal Değerlendirme: Uyuşmazlık konusunda bir karar vermeden önce, kanun yararına bozma istemine konu edilen hükümde belirlenen yeni hukuka aykırılık durumlarının incelenmesi gerekmektedir.

A- 5237 sayılı TCK’nın 106/1. maddesinde tehdit suçunun suç tipi olarak iki bölümde düzenlendiği, hayat, vücut ve cinsel dokunulmazlıklara yönelen tehdit suçu ile malvarlığı veya sair bir kötülük edileceğinden bahisle yapılan tehdidin ayrı olarak yaptırıma bağlandığı, 6763 sayılı yasa ile değişiklik öncesi ilk bölümde düzenlenen tehdit suçunun uzlaşma dışında kalmasına rağmen 2. cümlede düzenlenen tehdit suçunun uzlaşma kapsamında olduğu,

somut olayda mahkemenin tehdit ifadesi olarak kabul ettiği, “sen bittin, sana orospuluğun kralını yaşatacağım, göreceksin, tamam senin sonun geldi artık” ifadelerinin TCK'nın 106/1-1. cümlede düzenlenen tehdit suçunu oluşturduğu halde suç vasfında yanılgıya düşülerek TCK'nın 106/1-2. cümlesi gereği mahkumiyet hükmü kurulması, B- Kabule göre de.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 253 ve devamı maddelerinde düzenlenen uzlaştırma müessesesinde 24/11/2016 tarihinde kabul edilen 6763 sayılı Yasa ile köklü değişiklikler yapılmıştır. 6763 sayılı Kanun 02/12/2016 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe girmiştir.

6763 Sayılı Kanun ile değişiklik öncesi şikayete bağlı suçlar ile şikayete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç olmak üzere TCK'nın 86.maddesi), taksirle yaralama (TCK'nın 89. maddesi), konut dokunulmazlığının ihlali (TCK'nın 116. maddesi), çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (TCK'nın 234. maddesi), ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (TCK'nın 234. maddesi, dördüncü madde hariç) ve özel kanunlarda uzlaşmaya tabi olduğu belirtilen suçlar uzlaşmaya tabi suçlar idi.

Bu genel kuralın istisnası olarakda soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olsa da etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar uzlaşma kapsamında değildi. Ana kuralın bir diğer önemli istisnası da uzlaştırma kapsamına giren bir suçun uzlaşma kapsamına girmeyen bir başka suçla birlikte işlenmesi durumu idi ki, bu durumda da uzlaşma hükümlerinin uygulanmayacağı yaptırım altına alınmıştı.

Ayrıca CMK'nın 254. maddesinde de: “Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, uzlaştırma işlemleri 253'üncü maddede belirtilen esas ve usule göre, mahkeme tarafından yapılır.” hükmü düzenlenmişti.

Bu madde de 6763 sayılı yasa ile: “Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde, kovuşturma dosyası, uzlaştırma işlemlerinin 253 üncü maddede belirtilen esas ve usûle göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderilir.” şeklinde değiştirilmiştir.

CMK'nın Hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi başlıklı 225. maddesinde ise: (1) Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. (2) Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir. Düzenlemeleri yer almaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, şüpheli hakkında Cumhuriyet başsavcılığınca yapılan vasıflandırma nedeni ile uzlaşmaya tabi olmayan hakaret ve tehdit suçlarının, kovuşturma aşamasında tehdit suçunun mahkemece vasfının TCK'nın 106/1-2. maddesinde düzenlenen suç olarak belirlenmesi ve suçun da hüküm tarihindeki düzenlemeye göre takibinin şikayete bağlı olduğundan uzlaşmaya tabi suçlardan olduğu, dolayısıyla bu suçla birlikte işlenen ve kendi başına zaten uzlaşmaya tabi olan hakaret suçunun da uzlaşmaya tabi hale geldiği,

mahkemenin nitelendirmeden sonra yukarıda belirtilen CMK'nın hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 254. maddesinin atfı ile 253. maddedeki esas ve usullere göre uzlaşma teklifinde bulunması gerekirken, bu durumun gözetilmeyip, yazılı şekilde hükümler kurması,

C- TCK'nın 58. maddesine göre sanığın tekerrüre esas geçmiş hükümlülüklerinden hangisinin tekerrüre esas alınması gerektiğinin belirtilmesine rağmen Mahkemece birden fazla geçmiş hükümlülüğün tekerrüre esas alınması ile tekerrüre esas alınan hükümlülüklerden hiç birisinin tekerrüre esas bir hükümlülük olmayıp, hükmün açıklanmasının geri bırakılması veya kesin hüküm niteliğinde olmalarından dolayı tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesi, Hukuka aykırıdır.