Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2006/11320 K.2007/4941

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya mal sattığını, 1.105.20 YTL fatura bedelinin ödenmesi üzerine toplam 1.108.88 YTL alacağın tahsili için yapılan icra takibinin haksız itiraz nedeniyle durduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, %40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, takibe konu edilen faturanın kendilerine tebliğ edilmediğini beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda davalının davacıya 1.105.28 YTL asıl, 3.68. YTL faiz borcu olduğu gerekçesiyle davalının ... 2.İcra Müdürlüğünün 2005/5637 sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına, %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Davalı yan kendisini yargılamada vekille temsil ettirmiş olduğuna göre kararın vekile tebliğ edilmesi gerekirken asile tebliğ edilmesi doğru olmadığı gibi karar başlığında davalı vekilinin gösterilmemiş olması da doğru değildir.

Somut olayda davacı yan davalıya satılan ürün bedellerinin ödenmediğini, iddia etmiştir. Bu durumda davacının davalıya sattığını iddia ettiği dava konusu malları davalıya teslim ettiğini ispatlaması gerekir. Bu yönde dosya içerisine ibraz edilen sevk irsaliyelerinin bir kısmında teslim alan imzası bulunduğu halde bir kısmı imzasızdır.

O halde mahkemece davalının HUMK.nun 230 ve devamı maddeleri gereğince isticvap edilerek söz konusu irsaliyelerdeki imzaların davalıya veya davalı çalışanlarına ait olup olmadığı hususu üzerinde durulması gerekirken bu yönün gözardı edilmesi doğru olmadığı gibi tarafların ticari defterleri üzerinde inceleme yapılarak bir karar verilmesi gerekirken sadece davacı ticari defterleri üzerine inceleme yaptırılıp davacı defterlerinin de kapanış tasdikleri hakkında herhangi bir bilgi içermeyen yetersiz bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması doğru değildir.

Ayrıca davacı yan takibinde asıl alacakla birlikte işlemiş faiz talep etmiş olup mahkemece itirazın iptaline, takibin devamına denilmek suretiyle BK.nun 104/son maddesi gözetilmeden hüküm oluşturulması da usul ve yasaya aykırıdır.