Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2007/5407 K.2007/9776

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vek. Av.... gelmiş, diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Sahte teminat mektubu nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemiyle açılan dava sonucunda mahkemece davacının olayda % 25, davalı bankanın % 75 oranında kusurlu bulunduğu kabul edilerek karar verilmiştir.

Son bilirkişi raporunda davacı şirketin bankaya yazılı olarak müracaat etmemesi ve yazılı teyit almaması nedeniyle kusurlu olduğu, davalı bankanın da sahte teminat mektubunda iğfal kabiliyeti olsa bile bankanın B.K.’ nun 99. maddesi uyarınca daha dikkatli ve özenli olması gerektiği, bu nedenle kusurlu olduğu belirtilmiştir. Görüldüğü gibi olayda her iki tarafında kusurlu olduğu, birinin kusurunun diğerinin kusurundan daha fazla olduğunu gösterir bir hal bulunmadığı gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken yazlı gerekçeyle hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.

-KARŞI OY YAZISI-

14.07.2005 tarihli karşı oy yazısında açıkladığım nedenlerle sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.

-KARŞI OY YAZISI-

Davacı vekili, müvekkili şirket sahibi ...’ nin pamuk ticareti yaptığını, dava dışı ...’ ya teminat mektubu alarak pamuk sattığını, mektubu teslim almadan davalı bankadan teyidini isteyip, teyidi aldıktan sonra malı teslim ettiğini, davalı bankanın teminat mektubu bedelini sahte olduğundan bahisle ödemediğini, alacağın tahsili için yapılan icra takibine de haksız olarak itiraz ettiğini belirterek itirazın iptaline, icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davaya konu teminat mektubunun sahte olduğunu, gerçek teminat mektubunun lehtar ... tarafından müvekkili bankaya iade edildiğini, müvekkili aleyhine dava açılamayacağını bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, Dairemizin 14.07.2005 tarihli ilk bozma kararından önce tarafların kusur oranları ve buna göre davacı zararının saptanması yönünden;

Bilirkişiler; ...(S.M.M.M.), ... ( ... Banka Müdürü) ve H. ... ( Avukat)’ den 16.11.2000 tarihli rapor alınmıştır.

Bu raporda; olayda davacının % 25, davalı bankanın % 75 kusurlu oldukları davacı alacağının da 14.750.000.000 TL olduğu bildirilmiştir.

Bu rapora itirazlar üzerine,

Talimat yoluyla ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi aracılığıyla, bilirkişiler ... ... ( Em. Bank. Yem. Mur.); Prof. Dr. ... ( .... ( Em. Bank. Böl. Müd. )’ den 14.08.2001 havale tarihli alınan raporda,

Sahte teminat mektubu üzerindeki imzaların yanıltma kabiliyetine göre bankanın kusurunun tespitinin gerektiği bildirilmiş,

Bu nedenle mahkemece Adli Tıp Kurumu Başkanlığının .../ ... İhtisas Dairesi’nden 10.09.2002 tarihli rapor alınmış bu raporda; teminat mektuplarının iğfal kabiliyetini haiz olduğu belirtilmiştir.

Bu rapor üzerine mahkeme yeniden ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’ nden 14.08.2001 tarihli raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan 14.03.2003 tarihli ek raporu almıştır. Anılan ek raporda bilirkişiler davacının % 70, davalının %30 kusurlu olduklarını davacı alacağının bu kusur oranına göre 5.700.000.000 TL olduğu bildirilmiştir.

Mahkemece verilen 23.12.2003 tarihli ilk karar ile davacının olayda kusursuz olduğu kabul edilerek davalının ... 5. İcra’ nın 1999/ 2158 sayılı dosyasına yaptığı itirazın 19.000.000.000 TL’ lik kısmının iptaline, takibin bu miktardan devamına, fazla istemin ve tarafların tazminat istemlerinin reddine karar verilmiş, bu kararın taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine,

Dairemiz 14.07.2005 günlü kararı ile, özetle;

- Davacı vekilinin temyiz itirazlarını reddettikten sonra “…alınan bilirkişi raporlarında taraflara yüklenen kusur oranlarındaki farklılık ve raporlara itirazlar da gözetilerek yeniden telif edici 3. bir bilirkişi kurulundan alınacak rapor ile tarafların kusur oranlarının saptanarak varılacak uygun sonuca göre bir karar verilmesi…” gerektiği gerekçeleri ile yerel mahkeme kararı oyçokluğuyla bozulmuştur.

Davalı vekilinin bu bozma kararına karşı talep ettiği karar düzeltme istemi de yine oyçokluğuyla 24.02.2006 tarihli karar ile reddedilmiştir.

Yargıtay bozma ilamına uyan mahkeme bozma kararı doğrultusunda bu kez de ... 14. Asliye Ticaret Mahkemesi’ nden talimat yoluyla bilirkişiler Prof. Dr. ...( Hukukçu- ... Üniversitesi Öğr. Üyesi ), ... ( Banka E. Müdürü) ve... (Banka E. Müdürü)’ nden 27.10.2006 tarihli raporu almıştır.

Söz konusu raporda 16.11.2000 tarihli ilk raporu doğrular şekilde davacının % 25, davalı bankanın % 75 kusurlu olduğu, davacı alacağının da kusur oranına göre 14.503 YTL olduğunu bildirmişler, mahkemece de bu rapor kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

HUMK.’ nun 275. maddesine göre çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde hakim bilirkişiden görüş almalıdır. Aynı Kanun’un 286. maddesi uyarınca hakim bilirkişi görüşüyle bağlı değil ise de, bilirkişi raporunu yeterli görmemesi halinde bilirkişi yerine geçerek karar veremez. Yapılacak ... yeni bir bilirkişiden rapor alınarak hüküm kurmaktan ibarettir.

Somut olayda yerel mahkemenin kararı yukarıda yazılı bu kural çerçevesinde bozulmuş, mahkeme bozmaya uyarak bozma kararın da belirtilen telif edici üçüncü raporu alarak hüküm kurmuştur.

Bu durumda Dairemizin ve çoğunluk görüşünün ilk bozma kararını ve açıklanan usul hükümlerini göz ardı ederek kendisi bilirkişi yerine geçerek taraflardan “…..birinin kusurunun diğerinin kusurundan daha fazla olduğunu gösterir bir hal bulunmadığı gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir….” gerekçesiyle yerel mahkeme kararının ikinci kez bozulması görüşüne katılamıyorum.

Çünkü mahkeme Yargıtay’ ın ilk bozmasında belirtilen eksikliği gidermiş telif edici raporu almış ve buna göre de karar oluşturmuştur.

O halde yerel mahkeme hükmünün uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olması, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmaması ve bozmanın kapsamı dışında kalan yönlerin kesinleşmiş olduğu da gözetilerek onanması gerektiğinden sayın çoğunluğun bozma kararındaki görüşlerine katılamıyorum. 08.11.2007