Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2007/7124 K.2008/404

Taraflar arasındaki birleştirilen menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı, davacı ... tarafından da duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek.Av.... ile davalı vek.Av....'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve davalı vekilinin temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Keşidecisi dava dışı... Ambalaj Sanayi Ltd.Şti.olan ... emrine düzenlenen Raif tarafından ...’a, ondanda tekrar ...’ya ciro edilen 6 adet çeke istinaden ... tarafından .... Amb.Mak.San.Tic.Ltd.Şti.ve ... hakkında kambiyo senetlerine mahsus yolla icra takibi yapıldığı ve birleşen davanın davacısı ...’ın da dosya borcuna icra kefili olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

... vekili dava dilekçesinde, ciro silsilesine bakıldığında bir kişinin aynı çeklerden dolayı aynı kişiye karşı hem alacaklı, hem de borçlu olmasının hukuken ve fiilen imkansız olduğunu, bu nedenle davalının sadece keşideciye karşı takip yapacağını belirterek davalıya borçlu olmadığının tespitini ve ödenen paranın istirdadını talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davacı ... vekili müvekkili ...’ın evdeki eşyaların götürülmesini engellemek için icra kefili olduğunu, kefaletin ancak muteber bir borç hakkında geçerli olacağını, asıl borçlu için borç geçerli değil ise kefaletin de geçerli olmayacağını belirterek kefaletin geçersiz olması nedeni ile takibin müvekkili yönünden iptalini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, asıl ve birleşen davanın reddini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda TTK.nun hükümlerine göre çeki geriye doğru ciro yolu ile devir alan kişinin çeki ciro yolu ile devir ettiğini, kendisinden sonra gelen kişileri takip edemeyeceğini, diğer bir anlatımla en son hamil durumuna gelen ...’nın çeklerden dolayı davacı ...’dan alacaklı olamayacağını, bu nedenle ...’ın açtığı menfi tespit davasının kabulüne, asıl davada borçlu ...’ın borçlu olmadığına karar verilmiş olmakla olmayan borçtan dolayı icra kefili olunması

mümkün olmadığından birleşen davanın da kabulüne, asıl davada ödenen 4.780.00.-YTL.nin davalıdan istirdadına, icra dosyasına yatırılan, fakat davalıya ödenmeyen 24.011.00.-YTL.nin davacıya iadesine, diğer taleplerin reddine karar verilmiş, hüküm davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiş, davacı ... vekili de tazminat yönünden hükmü katılma yolu ile temyiz etmiştir.

1-Davacı vekili, HUMK.nun 433/2. maddesi gereğince katılma yolu ile hükmü temyiz etmiş ise de, anılan maddede yazılı 10 günlük süre geçirildikten sonra harcın yatırıldığı ve temyiz defterine kaydedildiği anlaşıldığından davacı ... vekilinin katılma yolu ile yaptığı temyiz isteminin süreden reddine,

2-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin asıl davaya yönelik temyiz itirazlarının reddine,

3-Davalı vekilinin birleşen dosya yönünden temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; Birleşen davanın davacısı Hayriye Yılmaz haciz sırasındaki beyanında dosya borcuna icra kefili olduğunu beyan etmiştir.

Her ne kadar takipte borçlu gösterilen ...’ın çeklerle borçlu olmadığına karar verilmiş ise de, takiplerin diğer borçlusu (çekin keşidecisi) şirket yönünden borç devam ettiğinden borcun bulunmadığından söz edilemez. Bu yön gözetilmeden dosya borcuna icra kefili olan Hayriye Yılmaz’ın kefaletinin sona erdiğinden söz edilerek birleşen dava yönünden yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.