Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2009/10423 K.2009/11871

Taraflar arasındaki sıra cetveline itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı ... tarafından ve davalı ... vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Şikayet eden asil, Av...., sıra cetvelinde paylaşıma konu paranın Avukatlık Kanununun 166. maddesi uyarınca vekalet ücretinden doğduğunu, rüçhanlı olması nedeniyle öncelikli olarak ödenmesi gerektiğini, söz konusu alacağın 3.sırada gösterildiğini belirterek sıra cetvelinin iptalinin talep etmiştir.

Birleşen dosyada şikayet eden ... vekili, ilk kesin haczin müvekkilinin haczi olduğunu, aynı gün konulan ihtiyati haczin müvekkilinin haczine iştirak edemeyeceğini, garameten yapılan paylaştırmanın hatalı olduğunu belirterek sıra cetvelinin iptalini talep etmiştir.

Şikayet edilenler vekilleri ayrı ayrı şikayetin reddini savunmuştur.

Mahkemece aynı sıra cetveline yönelik şikayet dosyaları birleştirilerek yapılan yargılama sonucunda, sözleşmeden kaynaklanan vekalet ücretinin önceliğinin bulunmadığı, kesin haciz ile ihtiyati haczin hangisinin önce konulduğunun tespitinin mümkün olmaması nedeniyle garameten yapılan paylaştırmanın usule uygun olduğu belirtilerek her iki şikayetin reddine karar verilmiş, hüküm şikayet eden ... ve ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Avukatlık Kanununun 166/2.maddesine göre avukat, sözleşme ile kararlaştırılan ve hakim tarafından takdir olunan ücretinden dolayı, kendi çalışması sonucunda müvekkilinin muhafaza ettiği ve kazandığı mallar ve davadaki diğer taraftan ilam gereğince tahsil edilecek para yahut alınacak mallar üzerinde diğer alacaklılara nazaran rüçhan hakkına haizdir.

Rüçhan hakkı, vekaletnamenin düzenleme tarihine, vekaletname umumi ise iş sahibi adın a ücret konusu işten dolayı ilk yapılan resmi başvurma tarihine göre sıra alır. Paylaşıma konu para şikayet eden avukatın açtığı dava sonucunda verilen hüküm uyarınca dava dışı 3.kişiden tahsil edilmiş olup, avukatlık görevinin ifasıyla ilgilidir.

Bu nedenle mahkemece, iş sahibi (borçlu) adına ücret konusu işten dolayı ilk yapılan resmi başvuru tarihi şikayet edilenlerin haczinden önce olduğundan anılan kanun hükmü uyarınca şikayet edenin rüçhan hakkı bulunduğu gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

../..

(2)

2-Mahkemece 1’nci sıradaki alacaklının ihtiyati haczi ile 2’nci sıradaki alacaklının kesin haczinin aynı gün konulduğu, hangisinin daha önce uygulandığının tespitinin mümkün olmadığı belirtilerek garameten yapılan paylaştırmada bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle ...’nın birleşen dosyadaki şikayetinin reddine karar verilmiştir.

Somut olayda sıra cetvelinin 1’inci sırasındaki ihtiyati haciz ile 2’nci sıradaki kesin haciz İİK.nun 89/1 hükmü uyarınca gönderilen haciz ihbarnamesi ile yapılmıştır.Bu şekilde yapılan hacizlerde haciz tarihi belirlenirken söz konusu müzekkerelerin yazılma tarihlerinin değil, muhatabına ulaştığı tarihin esas alınması gerekir.

Dosya içeriğinden şikayet eden vekilinin takip yaptığı Ankara 24. İcra Müdürlüğünün 2007/8293 E, sayılı dosyasından gönderilen haciz ihbarnamesinin 29.11.2009 tarihinde, Ankara 5.İcra Müdürlüğünün 2007/10509 dosyasından gönderilen haciz ihbarnamesinin ise 23.11.2009 tarihinde Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı Muş İl Müdürlüğüne tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle mahkemenin her iki haczin aynı tarihte uygulandığına ilişkin gerekçesi isabetli değildir.

Öte yandan İcra ve İflas Kanununun (İİK.nun) 268.maddesinin 1.fıkrasına ve “(Değişik fıkra:17.07.2003-4949 SK./64.md).

261.maddesine göre ihtiyaten haczedilen mallar ihtiyati hacze kesin hacze dönüşmeden önce diğer bir alacaklı tarafından bu Kanuna ve diğer kanunlara göre haczedilirse, ihtiyati haciz sahibi alacaklı, bu hacze 100 maddedeki şartlar dairesinde kendiliğinden ve muvakkaten iştirak eder.” Bu hüküm uyarınca ihtiyati haczin, kesin hacze iştirak edebilmesi için,İİK.nun 100.maddesindeki şartların somut olayda gerçekleşmesi gerekir.17.07.2003 tarihli anılan kanun değişikliğinden sonra alacaklının kesin hacizden önce koyduğu ihtiyati haczin sıra cetvelinde bir önceliği bulunmamaktadır.

Bu nedenle ilk kesin hacizden önce konulan ihtiyati haczin İİK.nun 100.maddesindeki koşulları taşıyıp taşımadığı araştırılmadan şikayet edilenin ilk kesin hacze iştirak etmesi mümkün değildir.

İİK.nun 100.maddesindeki koşulların bulunmaması halinde ihtiyati haczin sıra cetvelindeki yeri kesinleştiği tarih esas alınarak belirlenir. Sıra cetvelinin 1.sıradaki şikayet edilen ihtiyati haciz sahibi alacaklı bonolara dayanarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla icra takibinde bulunmuş, ödeme emri borçluya 23.11.2007 tarihinde tebliğ edilmiştir. Kambiyo senetlerinde ödeme emrine karşı itiraz ve şikayet süresi 5 gün ödeme süresi ise 10 gündür.(İİK.m.168/II-III-IV).

Bu takip şeklinde ödeme süresi geçmeden kesin haciz konulmayacağından (İİK:m.78/1), henüz kesin haciz yetkisine sahip olmayan alacaklının ihtiyati haczi de 5 günlük itiraz ve şikayet süresinin geçmesiyle değil, 10 günlük ödeme süresinin geçmesiyle kesinleşerek, sıra cetveli açısından kesin haczin hüküm sonuçlarını doğurur.

../..

(3)

Yukarıda açıklanan hukuki esaslar çerçevesinde bir değerlendirme yapılarak varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

Aslı gibidir.