Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2012/524 K.2012/7305

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılardan ... vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, dava dışı banka ile davalı şirket arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinde müvekkilinin kefil olarak yer aldığını, davalı şirketin kredinin teminatını oluşturmak üzere adına kayıtlı taşınmaz üzerinde banka yararına ipotek tesis ettiğini, kredi borcunu ödememesi nedeniyle müvekkilinin kefil sıfatıyla bankaya ödemede bulunarak ipoteğe halef olduğunu, bu halefiyet uyarınca davalı şirket ile ipotekli, taşınmazı satın alan diğer davalı ...’na ihtarname tebliğ edilmiş ise de, ödeme yapılmadığını, aleyhlerine başlatılan takibe davalıların itirazı sonucu takibin durduğunu belirterek, itirazın iptali, takibin devamı ve %40 oranında icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekilleri, ayrı ayrı sundukları cevap dilekçeleriyle davanın reddi gerektiğini savunmuşlar ve %40 oranında tazminatın davacıdan tahsilini istemişlerdir.

Hükmüne uyulan Dairemiz Bozma Kararı'nda; “Türk Medeni Kanunu'nun 887.maddesinde “ipotekli taşınmazın maliki borcundan şahsen sorumlu değilse alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır” dendiği, somut olayda ipotekli taşınmazın yeni maliki davalı ...’nun adresine çıkarılan muacceliyet ihtarnamesinin tebliğ edilemeden aleyhine takibe girişilmesi belirtilen yasa hükmüne aykırı olduğu, bu nedenle mahkemece anılan yasal zorunluluğa uyulmaksızın yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm tesisinde isabet görülmediği” belirtilmiştir.

Mahkemece Dairemiz Bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda; davacı kefilin dava dışı bankaya yaptığı 69.734.64 TL’lik ödemeyle onun haklarına halef olduğu, ancak bu hakkını ipotekli taşınmazı davalı şirketten satın alan diğer davalıya TMK’nun 887. maddesine göre muacceliyet ihtarı keşide etmeksizin icra takibi yapamayacağı gerekçesiyle bu davalı yönünden davanın reddine, davalı şirket yönünden ise davacı yanca kanıtlanan davanın kısmen kabulüne,

davalı şirketin 69.734.64 TL asıl alacak tutarına yönelik itirazının iptaliyle bu tutara takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasanın 4489 sayılı Yasa ile değişik 2/2.bendindeki faiz oranı uygulanmak suretiyle devamına, hüküm altına alınan tutarın %40’ına tekabül eden 27.893.85 TL icra inkar tazminatının davalı şirketten tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı ... vekilince temyiz edilmiştir.

Davalı vekilinin temyiz istemi davalı yönünden dava reddedildiği halde eksik vekalet ücreti hükmedilmiş olmasına ilişkindir. Mahkemece davalı lehine hükmedilen vekalet ücretinin belirlenmesine karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’nin 12. maddesi hükmünün gözetilmemesi isabetsiz ise de bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün, HUMK’nun 438/7.maddesi uyarınca düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.