Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2012/8211 K.2012/13144

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, icra takibine konu protokolü adi kefil olarak imzalayan müvekkiline karşı asıl borçlu şirkete başvurulmadan takip yapılmasının yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek müvekkilinin icra takibine dayanak yapılan 22.07.2008 tarihli protokol nedeni ile borçlu olmadığının tespitine, takibin iptaline, %40 kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, takibe konu protokoldeki asıl borçlularının, protokolde ismi geçen şirketler olduğunu, bu şirketlerce keşide ve ciro edilerek müvekkiline verilen çeklerin ödenmediğini, davacının her iki şirketin ortağı ve yetkili temsilcisi olduğunu, borçlu şirketlerce açılan iflas erteleme davası bulunduğunu ve alınan ihtiyati tedbir kararı nedeniyle, müvekkili tarafından bu şirketlere karşı herhangi bir icra takibi yapılamadığını, alacağın tahsil edilemediğini, dosyanın Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesinde halen derdest olduğunu, BK'nın 486. maddesi uyarınca borçlu aleyhine Türkiye'de takibat icrasının mümkün olmaması halinde kefil hakkında takibat yapılabileceğinin düzenlendiğini ileri sürerek haksız açılan davanın reddi ile %40 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda toplanan delillere göre; davacının talebinin, takibe konu protokolde adi kefil olarak imzası bulunduğundan asıl borçlular hakkında yasal takip yapılmadan kendisi hakkında yapılan takibin iptaline ilişkin olup, adi kefalette, asıl borçlular hakkında yasal yollara başvurmadan, kefil hakkında icra takibi yapılamayacak ise de, bu hususun, icra takibi yapıldıktan sonra, usulüne uygun olarak icra mahkemesine başvurarak ileri sürülebileceği, mahkemece icra takiplerinin iptali yönünde karar verilemeyeceği, bu hususun icra mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

22.07.2008 tarihli Protokol, ...İnş. Elektrik Ziraat Ambalaj Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti. ile borçlu...Servis Ekipmanları Oto Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. ve Royal Servis Ekipmanları Tic. San. Ltd. Şti. arasında imzalanmış, davacı ... bu protokolün kefili olmuştur. 6762 sy. TTK'nın 7. (6102 sy. TTK'nın 7.) md. uyarınca ticari işlere kefalet müteselsil kefalet anlamına gelir.

Bu nedenle Mahkeme'nin kefaletin adi kefalet olduğuna ilişkin gerekçesi ile takibin iptaline yönelik talebin İcra Mahkemesince karara bağlanması gerektiğine ilişkin gerekçesi isabetli değildir. Ancak müteselsil kefalette asıl borçluya gidildikten sonra müteselsil kefile gidileceğine ilişkin bir zorunluluk bulunmadığından, mahkemenin davanın reddine ilişkin kararı sonucu itibariyle doğru olduğundan hükmün gerekçesinin 6100 sy.

HMK'nın geçici 3. maddesinin atfı nedeniyle 1086 sy. HUMK'un 438/son maddesi uyarınca değiştirilerek onanması gerekmiştir.