Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2015/445 K.2015/3509

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili bankanın genel kredi sözleşmesine istinaden davalı ...'ye (TC.....) 5 adet kredi kullandırdığını, diğer davalının da sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, kredi borçlarının ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek ihtarname gönderilmesine rağmen borç ödenmediğinden ...

7. İcra Müdürlüğü'nün 2008/5165 sayılı dosyasından icra takibine geçildiğini, ayrıca asıl borçlu davalının kredi için verdiği 200.000,00 -TL' lik teminat ipoteğinin paraya çevrilmesi için de ....

22. İcra Müdürlüğü' nün 2008/811 sayılı dosyasından takip yaptıklarını, dava konusu takipte asıl borçlu ... sadece ipotek miktarını aşan 205,45-TL' lik alacak için talepte bulunulduğunu, kefil ... ise takip konusu 200.205,45-TL borcun tamamından sorumlu olduğunu, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla, itirazların iptaline ve davalılar aleyhine %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, kat ihtarının kefil olan davalıya tebliğ edilmediğini, kredi lehtarı davacının konkordato mühleti içinde Konya 1. İcra Hukuk Mahkemesine başvurduğunu, konkordato teklifinin....

1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/354 E.sayılı kararı ile kararın kesinleşmesinden itibaren bir sene ödemesiz ve iki yılda tamamlanmak üzere 4 eşit taksitte ödenmesi şeklinde tasdik edildiğini, İ.İ.K. nun 289/1 maddesi hükmü gereğince davacının bu davayı açma hak ve yetkisinin bulunmadığından, davacı bankanın takip konusu borç nedeniyle ... 22.İcra Müdürlüğü'nün 2008/811 sayılı dosyasından ipoteğin paraya çevrilmesi, ...

7.İcra Müdürlüğü'nün 2008/5164 sayılı dosyasından da menkul rehninin paraya çevrilmesi yolu ile takip yaptığını, dava konusu takibin devamı halinde mükerrer tahsilatın sözkonusu olacağını belirterek, davanın reddine ve davacı aleyhine %40 kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, bilirkişi raporunun hüküm kurmaya yeterli olduğu, davalılardan asıl borçlu ... yönünden hesaplanan alacak miktarının tamamı ipotek ve rehinle temin edildiğinden ve bu miktar için ipoteğin ve menkul rehninin paraya çevrilmesi yolu ile takipler yapıldığından davacının asıl borçlu davalıdan dava konusu takip nedeniyle herhangi bir talep hakkı bulunmadığından, bu davalı yönünden davanın reddine, kefil olan diğer davalı ... yönünden davanın kısmen kabulü ile,

tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla takibe itirazının 167.520,63 TL asıl alacak, 10.244,48 TL işlemiş faiz, 512,20 TL BSMV üzerinden iptaline, takibin devamına, fazlaya ilişkin istemlerin reddine, kabul edilen ve likit olan alacak miktarı üzerinden %40 oranında hesaplanan 71.106,04 TL icra inkar tazminatının davalıdan (TC N0:...) tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiş, hüküm davalı kefil Devriş Pembe vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dairemizin 26.11.2013 tarih, 2013/12985 esas ve 2013/18852 karar sayılı ilamı ile; “İlamsız icra takibinde gönderilen ödeme emrine karşı, borçlu vermiş olduğu itiraz dilekçesinde icra dairesinin yetkisine itirazla birlikte borcun esasına da itiraz etmiştir. Mahkemece, icra dairesinin yetkisine itiraz hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiştir. Yetkili icra dairesinde ilamsız takip yapılması, itirazın iptali davasının koşullarından biridir. Bu durumda mahkemece, öncelikle İİK.nun 50. maddesi uyarınca icra dairesinin yetkisi incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu yön üzerinde durulmadan yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.” denilerek, mahkeme kararı bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde; davalı borçluların ikametgah adreslerinin ... olduğu, sözleşmenin ... icra edildiği ve ifa edileceği yerin de Konya olduğu, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 41.maddesi gereğince Konya mahkemeleri ve icra dairelerinin yetkili kılındığı ve BK.73 (TBK.89) maddesi gereğince davacı bankanın ... bulunan şubesi alacaklı olduğundan dava konusu alacağın tahsili için yapılan icra takibinde ... icra dairelerinin yetkili olması nedeniyle davalının icra takibine yapmış olduğu icra dairesinin yetkisine ilişkin itirazının yerinde görüldüğü,

itirazın iptali davalarında yetkili icra dairesinde ilamsız takip yapılmasının itirazın iptali davasının koşullarından biri olduğu, somut olayda takibin yetkili icra dairesinde yapılmadığı gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine dair verilen karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

(1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve mahkemece bozma ilamına uyularak karar verilmiş olmasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

(2) Mahkemece dava, takibin yetkili icra dairesinde yapılmadığı gerekçesiyle dava şartı yokluğundan reddedilmiştir. Bu nedenle davalı yararına karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT.’nin 7/2. maddesine göre 1.500,00 TL maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, 17.212,33 TL vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiş ise de, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK.nun geçici 3.maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 438/7.maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.