Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2016/10842 K.2017/4905

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili,davalının müvekkili banka borçlusu ... Mad. İnş. ..... Ltd. Şti.'nin kefili olduğunu, borçlunun müvekili bankaya olan borcunu ödememesi nedeniyle ... 8. İcra Müdürlüğünün 2015/3745 Esas sayılı dosyasında icra takibi başlattıklarını, davalının itiraz ederek takibi durdurduğunu, itirazın haksız olduğunu ileri sürerek davalının itirazının iptali ile %20'den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesini dava ve talep etmiştir.

Davalı davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve benimsenen 22.01.2016 havale tarihli bilirkişi raporuna göre, takip dayanağı yapılan kredi sözleşmesinde davalının kefaletinin türünün belirtilmediği, müteselsil kefil olup olmadığının yazmadığı, kefalet tutarı, kefalet tarihinin ise başka bir yazı ile yazıldığı, kefaletin türünün belirli olmaması nedeniyle davalının kefaletinin adi kefalet olduğu, bu nedenle ... 585. madde kapsamında kaldığı, buna göre davacının öncelikle asıl borçlu hakkında takip yapması, sonuçsuz kalması halinde davalı aleyhine takibe geçmesi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş,hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 7. maddesinin birinci fıkrası; '' İki veya daha fazla kişi, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari niteliği haciz bir iş dolayısıyla, diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse müteselsilen sorumlu olurlar.'' İkinci fıkrası ''Ticari borçlara kefalet halinde hem asıl borçlu ile kefil, hem de kefiller arasındaki ilişkilerde de birinci fıkra hükmü geçerli olur'' hükmünü içermektedir.

Bu durumda teselsül karinesi gereği davalının kefaletinin müteselsil kefalet olarak kabulü ile işin esasının incelenmesi gerekirken, somut olayda uygulama yeri bulunmayan BK.nın 585. maddesi hükümlerine göre yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

KARŞI OY YAZISI

Davacı bankanın alacağını dayandırdığı sözleşme 6098 sayılı ....'nun yürürlüğe girmesinden sonra düzenlenmiş olup bu kanuna tabidir.

....'nun 583/1 maddesinin 2. cümlesi gereğince “Kefilin... müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.”

Davacının dayandığı sözleşmede davalı kefilin müteselsil kefil olduğuna dair bir yazılı belirtmesi olmadığından davalı müteselsil kefil değildir.

Her ne kadar TTK.'nun 7/1 maddesinde “İki veya daha fazla kişi, içlerinden yalnız bir veya hepsi için ticari niteliği haiz bir iş dolayısıyla, diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse müteselsilen sorumlu olurlar.” hükmü yer almakta ise de bu hüküm ....'nun 583/1 maddesinin 2. cümlesindeki şekil şartını ortadan kaldıracak mahiyette değildir.

Zira ....'nun 583/1 maddesi, kefalet sorumluluğunun doğuşunu kesin olarak ve bir geçerlik şartı olarak şekle bağlamıştır.

Ayrıca TTK.'nun 7/1 maddesinde getirilen teselsül karinesinin aksi bizzat bu maddede belirtildiği gibi sözleşmeyle veya kanunla öngörülebilir. Nitekim ....'nun 583/1 maddesi bir kanun maddesi olarak TTK.'nun 7/1 maddesinin aksini öngörmüştür.

Somut olayda yerel mahkemenin saptadığı gibi davalının müteselsil kefaleti söz konusu değildir.

Bu itibarla yerel mahkeme kararının onanması gerektiği görüşünde olduğumdan saygı değer çoğunluğun bozma kararına muhalifim. 13.06.2017