Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2016/6350 K.2016/9415

. Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile kardeşinin sahibi olduğu marketin davalılara 40.000,00 TL’ye satıldığını, davalılar tarafından müvekkili ile kardeşine 2 adet senet verildiğini, resmi devrin davalıların isteği üzerine ... isimli kişiye yapıldığını, davalıların senet bedelini süresinde ödemediklerini, bunun üzerine haklarında takip başlatıldığını, başlatılan takibe davalıların itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve % 40 oranında icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davacının dava konusu alacağını senede bağladığını, senedi ... 1. İcra Müdürlüğü’nün 2012/3164 esas sayılı takip dosyası ile takibe koyduğunu, bu takip dosyasındaki alacağını ise temlik ettiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacı ve dava dışı... ile davalılar arasında 17.08.2011 tarihinde iş yeri devrine ilişkin sözleşme düzenlendiği, bu sözleşme uyarınca davalıların 40.000,00 TL devir bedelini sözleşmede ayrıntılı olarak öngörülen vade ve taksitlerle ödemeyi kabul ve taahhüt ettikleri, ancak davalıların devir bedelini ödediklerini kanıtlayamadıkları, alınan bilirkişi raporundan takip talebinde istenilen kadar davacı alacağının bulunduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle, davanın kabulüne ve % 20 oranında 8.000,00 TL icra inkâr tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalılar vekilince temyiz edilmiştir.

17.08.2011 tarihli sözleşme içeriği ile ihtarname içeriğinden davacı ile dava dışı... arasında adi ortaklık ilişkisi bulunduğu anlaşılmaktadır. Husumet dava şartı olduğundan yargılamanın her aşamasında talep üzerine ya da re’sen dikkate alınmalıdır. Adi ortaklar adi ortaklığa ait haklar üzerinde birlikte hak sahibi olduklarından, yapılacak icra takibinin de tüm ortaklar tarafından birlikte (...-...) başlatılması, açılacak davanın da birlikte açılması gerekmektedir. Ne var ki dava konusu takip yalnızca adi ortaklardan ... tarafından başlatılmıştır. Bu durumda usulüne uygun bir icra takibinin varlığından söz edilemez. Davanın dava şartı yokluğundan reddi gerekir. Mahkemece bu hususun da gözden kaçırılması doğru görülmemiştir.