Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2017/4923 K.2019/3002

Taraflar arasındaki asıl davada itirazın iptali, karşı davada alacak davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, taraflar arasında hazır beton sözleşmesi yapıldığını, davacının sattığı hazır beton bedelinin tahsili için yapılan icra takibinin haksız itiraz nedeniyle durduğunu ileri sürerek, itirazın iptalini ve icra inkar tazminatının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, asıl davaya cevabında, davalının ödemelerinin ve faturaya dayalı alacaklarının bulunduğunu, taraflar arasında mutabakata varılamadığını savunarak asıl davanın reddine karar verilmesini istemiş; karşı davasında da davalı ile davacı karşı davalı arasında ... imalatı ve montajı işine ilişkin olarak yapılan sözleşme gereğince davacı - karşı davalının , davalı karşı davacının yapımını üstlendiği inşaatta eksik ve ayıplı imalat ve montaj yaptığını, bu nedenle davalı karşı davacının alacağının oluştuğunu ileri sürerek, davalı karşı davacı alacağının ticari faiziyle birlikte karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir

Mahkemece verilen asıl ve karşı davanın kısmen kabulü kararı, Dairemiz 19.02.2014 gün 2014/1087 E. - 2014/3154 K. sayılı ilamı ile; “asıl davada davalı aleyhine tazminata hükmedilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı - karşı davacı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazları reddedilmiştir.

Davacı - karşı davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede; asıl dava yönünden davalı borçlu vekilinin, takibe yönelik itirazlarını içeren dilekçesinde borcun miktarına yönelik bir itiraz ileri sürmeyip ödeme savunmasında bulunduğu, bu durumda asıl davada ispat külfeti ödeme savunmasında bulunun davalı - karşı davacıda olduğu halde mahkemece ispat külfetinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediği;

karşı davada, davacı - karşı davalı vekili delil tespit raporuna itiraz edip ayıp iddiası konusunda yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğini belirttiği halde mahkemece bu konuda araştırma ve inceleme yapılmadan itiraza uğrayan delil tespit raporuna göre hüküm kurulması doğru olmadığı gibi süresinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı üzerinde durulup tartışılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.” gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, asıl dava bakımından ödeme savunmasında bulunan davalının ödemeye dair delili olmadığı, alacağın likit olduğu; karşı dava yönünden ise, davalı karşı davacıya işin teslim tarihinin 29.10.2010, mahkeme aracılığı ile yapılan tespit tarihinin 06.05.2011, buna ilişkin tebligatın 21.06.2011 tarihinde yapıldığı, davaya konu ayıplı olduğu iddia edilen hususların bu kadar geç tespit edilebilecek durumlar olmadığı, tespit dosyasında belirtilen ayıplı imalatların özellikle ... mekanizmalarına ilişkin sıkıntıların teslim anında dahi tespit edilebilecek ayıplar olduğu,

ayıp ihbarına ilişkin temel normlara uygun bir ihbar, karşı dava ve talep olmadığı gerekçesiyle asıl davanın kabulüne, itirazın iptaline, inkar tazminatının davalı karşı davacıdan tahsiline, karşı davanın reddine karar verilmiş, hüküm davalı karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davalı karşı davacı vekilinin asıl davaya ilişkin temyiz istemi yönünden yapılan incelemede, dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, davalı karşı davacı vekilinin asıl dava yönünden yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün onanması gerekmiştir.

2-Karşı davada davalı karşı davacı vekilinin temyiz istemine gelince, taraflar arasında 29.10.2010 tarihinde düzenlenen teslim tutanağında “140 dairenin tamamının mastikleri çekilmediği, su tahliye kapakları takılmadığı , ortaklaşa belirlenen tarihlerde mastiklerin çekileceği, gereken ayarların tekrar kontrol edileceği” belirtilmiş olup, karşı davacı vekili tarafından da karşı davalıya eksik ve ayıpların giderilmesi için 01.04.2011 tarihinde ihtarname çekilmiş,

davacı karşı davalı ise bu ihtarnameye cevap verdiği 15.04.2011 tarihli ihtarnamede “imalatların eksiksiz teslim edildiğini ancak mastiklerin de 18.04.2011-30.04.2011 tarihleri arasında mastik çekimi yapılabileceğinin belirtildiği, bu durumda teslim tutanağındaki eksik ve ayıplı işlerin davacı karşı davalı tarafından kabul edildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda mahkemece 29.10.2010 tarihli teslim tutanağındaki eksik ve ayıplı işler bedelinin tespit edilerek, bu bedel üzerinden karşı davanın kabulü gerekirken, karşı davanın tümden reddi doğru görülmemiştir.