Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2023/15663 K.2023/8463

I. İSTEM

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 28.04.2023 tarihli ve 2023/37537 sayılı kanun yararına bozma isteminin; " Dosya kapsamına göre, somut olayda sözleşmesiz sayaçtan su kullandığına dair 28/02/2017 tarihli ... su kullanım tutanağına göre anılan Mahkemesince sanığın cezalandırılmasına karar verilmiş ise de;

1-Benzer bir olayda Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 28/09/2015 tarihli ve 2015/13564 esas, 2015/16182 sayılı kararında da belirtildiği üzere, sanık hakkında idareye kaydı olmayan sözleşmesiz sayaçtan geçirmek suretiyle ... su kullandığı iddiası ile dava açıldığı ve bu şekildeki sayaca sanığın her zaman müdahale etmesinin olanaklı bulunması karşısında, sanığın suça konu sayacı hangi tarihten itibaren ve ne kadar süre ile kullandığı araştırılarak,

bu süreye göre sayaçtaki tüketimin kurulu güçle ve tespit öncesi ve sonrası tüketimlerle uyumlu olup olmadığı bilirkişi aracılığı ile belirlenip sanığın sayaca müdahale ... etmediği ve dolayısıyla karşılıksız yararlanma kastı bulunup bulunmadığı saptanarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde,

2-Benzer bir olaya ilişkin olarak Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 09/04/2018 tarihli ve 2018/616 esas, 2018/4761 karar sayılı ilamında "Kurum zararının soruşturma aşamasında ödenmesi hâlinde TCK'nın 168/5. fıkrası gereğince kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi gerekli olduğu,

bu konuda soruşturma aşamasında yapılması gerekip yapılmayan usûl işlemlerin kovuşturma aşamasında tamamlanması sebebiyle bilirkişi tarafından normal tarifeye göre hesaplanan vergili ve cezasız kurum zararının, varsa daha önce yapılan ödemeler kurumdan sorulup mahsup edildikten sonra kalan miktar belirlenip, verilecek makul sürede ödenmesi hâlinde etkin pişmanlıktan faydalanabileceği, TCK'nın 168/5 ve CMK'nın 223/8. fıkraları uyarınca kovuşturma şartı gerçekleşmediği için suç tarihine göre düşme kararı verileceği,

ödenmediği takdirde yargılamaya devamla dosyadaki delillere göre hüküm kurulacağı tebliğ ve ihtar edilip yüze karşı ise talep etmesi hâlinde, tebligat yapılıyor ise makul bir süre verilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği halde, eksik kovuşturma ile mahkûmiyet hükmü kurulması,.." şeklinde belirtildiği üzere, 5237 sayılı Kanun'un 168/5. maddesi uyarınca sanığa etkin pişmanlıktan yararlanabileceği hususu hatırlatılıp, talep etmesi hâlinde zararı gidermesi için kendisine süre verilerek sonucuna göre sanığın hukukî durumunun değerlendirilmesi gerektiği cihetle, somut olayda,

sanığın bilirkişi tarafından normal tarifeye göre hesaplanan vergili ve cezasız kurum zararının, varsa daha önce yapılan ödemeler kurumdan sorulup mahsup edildikten sonra kalan miktar belirlenip, verilecek makul sürede ödenmesi hâlinde etkin pişmanlıktan faydalanabileceği hususunun ihtar edilmesini müteakip sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesinde, isabet görülmemiştir. ” şeklindeki gerekçeye dayandığı anlaşılmıştır.

II. GEREKÇE

Hükümlünün kayıt dışı sayaç üzerinden ... su kullandığından bahisle hakkında ... su tespit tutanağının düzenlenmesi karşısında, kuruma kaydı bulunmayan sayacın kullanıcı tarafından istenildiği zaman değiştirilmesinin mümkün olduğu dikkate alınarak, karşılıksız yararlanma kastının bulunup bulunmadığının tespiti yönünden, öncelikle sayacın hangi tarihte takıldığı ve tutanağa konu yerde ne zamandan beri çalıştığı hususları araştırılıp, sayaca herhangi bir müdahalenin bulunup bulunmadığı da belirlendikten sonra, kurulu güç ile sayaçta belirlenen endeks karşılaştırılıp tüketim miktarının orantılı olup olmadığı hususlarında bilirkişiden rapor alınması sonrasında hükümlünün karşılıksız yararlanma kastı ile hareket ettiğinin tespit edilmesi hâlinde;

6352 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihi sonrasında işlenen karşılıksız yararlanma suçlarında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 163/3. ve 168/5. maddelerine göre soruşturma aşamasında Cumhuriyet Başsavcılığınca katılan kurumun vergili ve cezasız ... zararı bilirkişiye hesaplattırılıp,

hükümlüye miktar da belirtilip usûlüne uygun süre verilmek suretiyle “Bilirkişinin hesapladığı kurumun vergili ve cezasız ... zararını soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi durumunda hakkında kamu davası açılmayacağına” dair bildirimde bulunulması gerektiği ve bildirim sonrası verilen sürede kurumun ... zararı soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin edilmesi hâlinde bu bir dava şartı olduğundan 5237 sayılı Kanun'un 168/5. maddesine göre kamu davasının açılamayacağı ve eğer soruşturma aşamasında bu ihtar işlemi yapılmamış olmasına rağmen hükümlü tarafından kovuşturma aşamasında katılan kurumun zararının tamamen karşılanması

halinde bu ödemenin soruşturma aşamasında yapılmış gibi kabul edilerek hükümlü hakkında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden düşme kararı verilmesi gerekeceği nazara alınarak, somut olayda kurum zararının soruşturma aşamasında ödenmesi hâlinde 5237 sayılı Kanun'un 168/5. fıkrası gereğince kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi gerekli olduğu,

bu konuda soruşturma aşamasında yapılması gerekip yapılmayan usûl işlemlerinin kovuşturma aşamasında tamamlanması sebebiyle bilirkişi tarafından normal tarifeye göre hesaplanan vergili ve cezasız kurum zararının, varsa daha önce yapılan ödemeler kurumdan sorulup mahsup edildikten sonra kalan miktar belirlenip, verilecek makûl sürede ödenmesi hâlinde etkin pişmanlıktan faydalanabileceği, 5237 sayılı Kanun'un 168/5 ve 5271 sayılı Kanun'un 223/8. maddeleri uyarınca kovuşturma şartı gerçekleşmediği için suç tarihine göre düşme kararı verileceği,

ödenmediği takdirde yargılamaya devamla dosyadaki delillere göre hüküm kurulacağı tebliğ ve ihtar edilip yüze karşı ise talep etmesi hâlinde, tebligat yapılıyor ise makûl bir süre verilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği hâlde, eksik kovuşturma ile mahkûmiyet hükmü kurulması, Kanun’a aykırı olup kanun yararına bozma talebi yerinde görülmüştür. III. KARAR