Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2023/20926 K.2024/268

I. İSTEM

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 04.07.2023 tarihli ve KYB-2023/61448 sayılı kanun yararına bozma isteminin;

"1-Benzer bir olay sebebiyle Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 30/11/2022 tarihli ve 2021/6947 esas, 2022/20094 karar sayılı ilâmında yer alan, "... 6352 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihi sonrasında işlenen karşılıksız yararlanma suçlarında 5237 sayılı TCK'nın 163/3. ve 168/5. maddelerine göre, soruşturma aşamasında Cumhuriyet Başsavcılığınca katılan kurumun cezasız ve vergili gerçek zararı bilirkişiye hesaplattırılıp,

sanığa miktar da belirtilip usulüne uygun süre verilmek suretiyle “bilirkişinin hesapladığı kurumun cezasız ve vergili gerçek zararını soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi durumunda hakkında kamu davası açılmayacağına” dair bildirimde bulunulması gerektiği ve bildirim sonrası verilen sürede kurumun gerçek zararının soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin edilmesi halinde bu bir dava şartı olduğundan TCK'nın 168/5. maddesine göre kamu davasının açılamayacağı ve eğer soruşturma aşamasında bu ihtar işlemi yapılmamış olmasına rağmen sanık tarafından kovuşturma aşamasında katılan kurumun zararının tamamen karşılanması halinde

bu ödemenin soruşturma aşamasında yapılmış gibi kabul edilerek sanık hakkında CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden düşme kararı verilmesi gerekeceği, somut olayda sanığa soruşturma aşamasında ödeme ihtarı yapılmamış olması, kovuşturma aşamasında da vergili ve cezasız gerçek zarar hesaplaması yaptırılmadığı,

bilirkişi raporuyla tespit edilecek olan vergili ve cezasız zarar miktarını ödemesi halinde davanın düşmesine karar verileceği ihtarında bulunulmaması karşısında, belirtilen şekilde işlem yapılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması,..'' şeklindeki açıklamalar nazara alındığında,

Dosya kapsamında, sanığa soruşturma aşamasında ödeme ihtarı yapılmadığı, kovuşturma aşamasında da kurumun cezasız ve vergili gerçek zararının tespiti için bilirkişi raporu alınmadığı ve sanığın ödemesi gereken vergili ve cezasız gerçek zarar miktarı ile nereye ödeme yapacağına ve ödeme yapması halinde kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden düşme kararı verileceğine dair bilgilerini içeren ihtarda bulunulmadığı anlaşılmakla, katılan kurumun vergili ve cezasız gerçek zararının tespiti için bilirkişiden rapor alınıp sanığa kurumun bilirkişi raporuyla tespit edilecek olan vergili ve cezasız zarar miktarını ödemesi halinde davanın düşmesine karar verileceği ve makul süre verilmek sureti ile ihtarda bulunulması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesinde,

2-Kabule göre de, Benzer bir olaya ilişkin Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 10/06/2020 tarihli ve 2019/27995 esas, 2020/13032 karar sayılı ilâmında da belirtildiği üzere, Mahkemesince hükmedilen adlî para cezasının 5237 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmiş ise de, sanık hakkında neticeten adlî para cezasına hükmedilmesi sebebiyle tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmemesinde, isabet görülmemiştir." şeklindeki gerekçeye dayandığı anlaşılmıştır.

II. GEREKÇE

1.6352 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihi sonrasında işlenen karşılıksız yararlanma suçlarında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 163/3. ve 168/5. maddelerine göre soruşturma aşamasında Cumhuriyet Başsavcılığınca katılan kurumun vergili ve cezasız gerçek zararı bilirkişiye hesaplattırılıp,

sanığa miktar da belirtilip usûlüne uygun süre verilmek suretiyle “Bilirkişinin hesapladığı kurumun vergili ve cezasız gerçek zararını soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi durumunda hakkında kamu davası açılmayacağına” dair bildirimde bulunulması gerektiği ve bildirim sonrası verilen sürede kurumun gerçek zararı soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin edilmesi hâlinde bu bir dava şartı olduğundan 5237 sayılı Kanun'un 168/5. maddesine göre kamu davasının açılamayacağı ve eğer soruşturma aşamasında bu ihtar işlemi yapılmamış olmasına rağmen sanık tarafından kovuşturma aşamasında katılan kurumun zararının tamamen

karşılanması hâlinde bu ödemenin soruşturma aşamasında yapılmış gibi kabul edilerek sanık hakkında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden düşme kararı verilmesi gerekeceği nazara alınarak,

somut olayda yapılması gerekenin, hükümlü tarafından yapılmış bir ödeme varsa bunun miktarı katılan kurumdan sorulup ödediği toplam miktarın bilirkişiye hesaplattırılan vergili ve cezasız gerçek zararını karşılaması durumunda hükümlü hakkında 5271 sayılı Kanun'un 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden düşme kararı verilmesi gerektiği,

ödeme yapılmaması veya yapılan ödemenin zararı karşılamaması durumunda ise yargılamaya devamla dosyadaki delillere göre hüküm kurulacağı ihtarı ile makûl süre verilerek sonucuna göre hükümlünün hukuki durumunun tayin ve takdirinde zorunluluk bulunmasına rağmen yazılı şekilde karar verilmesi,

2. Mahkemece hükümlü hakkında hükmedilen adlî para cezasının 5237 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmiş ise de, neticeten adlî para cezasına hükmedilmesi sebebiyle tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmemesi, Kanun’a aykırı olup kanun yararına bozma talebi yerinde görülmüştür.

III. KARAR