Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2012/21186 K.2013/7440

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle Türkiye’de yerleşim yeri bulunmayan ve davadan önce son defa altı aydan beri Türkiye’de birlikte oturdukları yer de olmayan tarafların, yerleşim yerleri ... olup, bu halde davalının Türkiye’deki mutat meskeninin bulunduğu yer mahkemesinin yasal olarak yetkili olduğuna (...md.9), yetki itirazında bulunan davalının, mutat meskenin ... olduğu yönünde hiçbir delil getirmemiş bulunmasına, bu sebeple yetki itirazının mahkemece reddedilmesinde bir usulsüzlük görülmemesine,

tanınmasına karar verilen yabancı mahkemenin boşanma kararında “müşterek çocuk üzerindeki velayet hakkının taraflarca müştereken ifa edileceği” hüküm altına alınmış olup, boşanmadan sonra velayetin müştereken ifasına Türk Hukukunun cevaz vermediğine (TMK.md.336/2), bu hukuki durum nazara alınarak velayetin düzenlenmiş bulunmasına göre, yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı harcın temyiz edene yükletilmesine,

peşin alınan harcın mahsubuna ve 103.50 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 19.03.2013 (Salı)

KARŞI OY YAZISI

Davacı kadın eş tarafından 08.09.2011 tarihinde ... Aile Mahkemesinde boşanma davası açılmıştır.

Tarafların boşanmalarına ve ortak çocuğun üzerindeki velayet hakkının taraflarca “müştereken ifasına” yönelik ... yerel mahkemesi tarafından verilen kararın “Tanınması ve Tenfizine” ilişkin ... (...) Asliye Hukuk Mahkemesi (Aile Mahkemesi sıfatıyla) kararı 24.01.2012 tarihinde kesinleşmiştir.

... Aile Mahkemesi tarafından yabancı mahkeme ilamının tanınması sebebiyle boşanma konusunda yeniden karar tesisine yer olmadığına karar verilmiş ise de, velayet konusunda var olan kesin hükmü yok sayarak ortak çocuğun velayetini davacı kadına vermiştir. Tarafların yerleşim yerinin ... olduğu ise çekişmesizdir.

Ortak çocuğun velayeti;

a-... Mahkemesi kararına göre “müştereken kullanılmaya devam edilecektir.

b-... (...) Mahkemesi kararına göre “müştereken” kullanılmaya devam edilecektir.

c-... Mahkemesine göre “anne tarafından” kullanılacaktır.

Çocuğun üstün yararı ile çatışmayan “birlikte velayete” ilişkin kesin hükmü sonlandırarak adeta velayet konusunda KAOS yaratan yerel mahkeme kararının bu sebeple BOZULMASI düşüncesindeyim. KARŞI OY YAZISI

Tanınmasına karar verilen yabancı boşanma ilamında ortak çocuğun velayeti konusunda “birlikte velayete” karar verilmiş olması; bu konunun Türkiye’de açılan boşanma davası içinde boşanmanın fer’i olarak yeniden düzenlenmesini gerektirmez. Türk hukukunda "birlikte velayet” kurumunun düzenlenmemiş olması; nispi etkilidir. Boşanma veya ayrılık kararı sonrası velayet durumunu düzenleyen Türk Medeni Kanununun 336/2-3. maddesi, "nispi emredici nitelikte" bir hükümdür.

Bu nedenle, mahkemece, birlikte velayete re'sen karar verilemez. Ancak, ana/babanın bu konuda bir anlaşması mevcut ve bu anlaşma çocuğun üstün yararına aykırı değilse; anlaşma uyarınca, birlikte velayete karar verilmesi ve çocuğun hangi ebeveyninin yanında kalacağının da kararlaştırılması gerekir.

Tarafların halen ...’da yaşadığı ve tanıma kararı sonucu konusuz kalan boşanma talebi gözönüne alındığında; mahkemece koşulları varsa, sadece boşanmanın mali sonuçları hakkında karar verilmesi ile yetinilmesi; velayet düzenlemesi hakkında bir karar verilememesi gerekir. Aksi tutum; iki ayrı ülkenin mahkeme kararları arasında çelişki ve çatışma yaratır. Bu şekilde bir çatışma yaratmaktan kaçınmak gerekir.

Açıkladığım gerekçeyle; hükmün diğer bölümlerinin onanmasına katılmakla birlikte; velayet düzenlemesi yönünden bozulması gerektiğini düşünüyorum.