Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2012/3919 K.2012/23549

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm; karşılıklı boşanma davası ve ziynet alacağı yönünde temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle davacı kadının cinsel ilişkiden kaçındığı veya engellediği yönünde bir delilin mevcut bulunmadığının anlaşılmasına göre tarafların yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenlere yükletilmesine peşin alınan harcın mahsubuna ve 103.50 'şer TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.04.10.2012 (Prş.)

KARŞI OY YAZISI

Mahkemece, tarafların evlendikten sonra davalı-davacı kocanın bağımsız bir ev temin etmediği, davalı-davacının ailesiyle birlikte yaşadıkları, tarafların bir aydan daha fazla bir süre bir arada yaşamalarına rağmen aralarında cinsel ilişkinin sağlanamadığı, tarafların her ikisinin de cinsel ilişki kurmalarına engel bir durumlarının bulunmadığı, davacı-davalının halen bakire olduğu ve cinsel ilişkiden kaçındığının ispat edilemediği, taraflar arasında cinsel ilişki kurulamamasının davalı-davacı kocanın kusuru olduğu,

davacı-davalı kadının boşanmaya neden olan olaylarda kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davacı- davalı kadının davasının kabulü ile tarafların boşanmasına, davacı-davalı kadının maddi ve manevi tazminat taleplerinin kısmen kabulüne.davalı-davacı kocanın davasının reddine karar verilmiştir.

“Eşler oturacakları konutu birlikte seçerler” (TMK. M.186/2). Tarafların evlendikten sonra davalı-davacının ailesiyle birlikte oturdukları ve kırk gün kadar birlikte yaşayıp ayrıldıklarına göre, davalı-davacı kocanın ailesiyle birlikte oturacaklarını evlenmeden önce birlikte kararlaştırdıkları, bir başka deyişle oturacakları konutu birlikte seçtikleri anlaşılmaktadır. Bu konuda anlaşmazlığa düştükleri de ileri sürülüp ispat edilmemiştir. Bu sebeple tarafların davalı-davacının ailesiyle birlikte oturmaları davalı-davacı koca için bir kusur olarak nitelendirilemez.

Tarafların fiziki, anatomik ve psikolojik olarak cinsel ilişki kurmalarına engel bir hallerinin bulunmadığı tespit edilmiştir. Her iki tarafında, cinsel ilişki kurmalarına fiziki ve anatomik bir engellerinin bulunmaması halinde, cinsel ilişkiyi sağlama görevinin cinsel ilişkide aktif olan erkeğe ait olduğunu kabul etmek mümkün değildir.

Davacı-davalı kadının cinsel ilişki kurmaktan herhangi bir sebeple kaçınması halinde erkekten, aktif olanın kendisi olduğundan bahisle ilişkiden kaçınan eşine karşı güç kullanmasını beklemek doğru değildir. Bu düşünce paralelinde 5237 sayılı TCK’nun da evlilik içerisinde zorla kurulan cinsel ilişkilerde ırza geçme suçu olarak kabul edilmiştir.

Bir başka deyişle artık erkeğin cinsel ilişkide aktif olduğu gerekçesiyle ilişkiden kaçınan eşine karşı zor kullanabileceği ilkesi yasa koyucu tarafından da terk edilmiştir. Cinsel ilişki evlilik içerisinde de olsa iki tarafın isteği ve rızası ile olur.

Her iki tarafında cinsel ilişki kurmasına fiziki, anatomik ve psikolojik bir engellerinin bulunmadığının anlaşılması karşısında davacı eşiyle güç kullanarak onun isteği dışında cinsel ilişki kurmadığı için davalı kocayı tek başına kusurlu kabul etmek hukuken mümkün değildir. Davacı-davalı kadın ile ve davalı-davacı kadın arasında cinsel ilişki kurulamamış olmasının evlilik birliğini taraflar açısından çekilmez hale getirdiği kuşkusuzdur.

Bu durumda taraflardan birinin kusurunu diğerinin kusurundan ağır kabul etmek imkansızdır. O halde taraflar arasında cinsel ilişkinin kurulamamış olmasında ve evlilik birliğinin temelinden sarsılmasında her iki tarafında eşit kusurlu olduğu kabul edilmelidir. Ne var ki davalı-davacı koca, davacı-davalı kadının müşterek evden ayrılmasından sonra eve dönmesi için mahkeme aracılığı ile ihtar göndermiş, davacı-davalının kusurlarını affetmiştir.

Davalı-davacı kadının evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına sebep olarak kabul edilen kusurlu davranışları, davacı-davalı kadının kişilik haklarına saldırı niteliğinde değildir. Türk Medeni Kanunun 174/2. Maddesindeki koşullar oluşmamıştır.

Bu sebeplerle, davalı-davacının, davacı-davalı kadın yararına hükmedilen manevi tazminata ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz edilen hükmün bu bölümünün bozulmasına karar verilmesini düşündüğüm için sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.