Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2013/4932 K.2013/26072

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı tarafından çocuklar için tayin edilen iştirak nafakalarının başlangıç tarihi yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Tarafların müşterek çocuklarından 29.09.2004 doğumlu ...'in velayetinin davalı (baba)'dan alınıp davacı (anne)'ye verilmesine ilişkin daha önce verilmiş olan karar 7.7.2010 tarihinde kesinleşmiştir. Temyize konu kararla velayeti babadan alınıp anneye verilen diğer çocuk 24.03.1997 doğumlu ...'nun ise dava tarihinden itibaren fiilen annesinin yanında olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda her iki çocuk için tayin edilen iştirak nafakasının "dava tarihinden" geçerli olacağına karar verilmesi gerekirken, nafakaların kararın kesinleşmesinden itibaren başlatılması doğru olmamıştır. Hükmün bu sebeple bozulması gerekiyor ise de, kanuna uymayan bu husus hakkında yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç olmadığından, hükmün bu bölümünün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür (HUMK. md. 438/7).

KARŞI OY YAZISI

Çocuklardan ...'nun velayeti ancak kararın kesinleşmesiyle davacı anneye geçecektir. İştirak nafakası (TMK. md. 182) velayet hakkının kullanılması kendisine verilen eş tarafından istenebileceğine göre; nafakanın başlangıç tarihinin de velayetin kesinleşme tarihi olması gerekir. Velayet kendisine bırakılmış olan eşin fiilen çocuğuna bakması ahlaki bir görevin ifası olup, velayet hakkını kullanandan istenemez.

Ancak fiilen bakan eş, aynı zamanda iştirak nafakası ile yükümlü ise, bunu ödemekten kaçınabilir. Velayet ve mali sonuçları boşanma ile ayrıca düzenlenmiş olduğundan; burada Türk Medeni Kanununun 329/1. maddesinin uygulanması söz konusu değildir. Bu bakımdan mahkeme hükmünü düzeltmeye ihtiyaç yoktur. Hükmün düzeltilmeden onanması gerektiği düşüncesiyle, değerli çoğunluğun düzeltili onama kararına katılamıyorum.