Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2016/25431 K.2018/11110

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı-davacı erkek tarafından kadının kabul edilen davası, kadın yararın hükmolunan yoksulluk nafakası ve tazminatlar, çocuklar yararına hükmolunan nafakalar ile manevi tazminat talebinin reddi yönünden temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 16.10.2018 günü temyiz eden davalı-davacı ... ve vekili gelmedi. Karşı taraf davacı-davalı ... vekili Av. ... geldi. Gelenin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Türk Medeni Kanunu'nun 166/1-2. maddesi uyarınca boşanma kararı verilebilmesi için evlilik birliğinin ortak hayatı sürdürmeleri eşlerden beklenmeyecek derecede temelinden sarsıldığının sabit olması gerekir.

Somut olayda mahkemece, davalı-davacı erkek, davacı-davalı kadına nazaran ağır kusurlu bulunarak evlilik birliğinin çekilmez hale geldiği kabul edilerek tarafların boşanmalarına karar verilmiş ise de, yapılan yargılama ve toplanan delillerden; otel kaydı ve dosya arasına sunulan o tarihe ait fotoğraflardan, kadının boşanma davası devam ederken tarafların barışarak bir otel odasında biraraya geldikleri, bir gece konakladıkları böylelikle, davacı-davalı kadının birbirlerini affettikleri en azından hoşgörü ile karşıladığı anlaşılmıştır.

Affedilen veya hoşgörü ile karşılanan olaylara dayanılarakta taraflara kusur isnad olunamaz ve boşanma kararı da verilemez. Gerçekleşen bu durum karşısında, affedilen davalı-davacı erkek kusursuz hale gelmiştir. O halde, da davacı-davalı kadının davası yönünden Türk Medeni Kanunu'nun 166/1-2. maddesindeki boşanma koşulları oluşmamıştır.

Açıklanan nedenlerle kadının boşanma davasının reddine karar verilmesi gerekirken kabulü doğru olmamış ise de, ne var ki davalı-davacı erkeğin boşanma davasında verilen boşanma hükmü temyizin şümulü dışında bırakılmak suretiyle boşanma hükmü kesinleştiğinden, kadının davasının konusuz hale geldiği de görülmektedir. Bu durumda davacı-davalı kadının boşanma davasının esası hakkında bir karar verilemeyecektir.

Ancak, davanın konusuz kalması sebebiyle esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hallerde hakim, davanın açıldığı tarihteki, tarafların haklılık durumuna göre vekalet ücreti ve yargılama giderlerini takdir ve tayin eder (HMK m. 331/1). Bu husus gözetilerek bir karar verilmek üzere hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

2- Tüm dosya kapsamından; davalı-davacı erkek kadının boşanma davası devam ederken bir diğer deyişle affa konu olaydan sonra 12.06.2015 tarihinde, Türk Medeni Kanunu'nun 161. aksi halde 166/1. maddelerine dayalı olarak birleşen boşanma davası ikame etmiştir. Mahkemece de erkeğin birleşen davası yönünden, kadının güven sarsıcı davranışlarının olduğu kabul edilmiş ancak davalı-davacı erkek ağır kusurlu bulunarak her iki dava yönünden kabul kararı verilmiştir.

Yukarıda 1. bentte de açıklandığı üzere, davacı-davalı kadının boşanma davası devam ederken, kadının bu davasına konu olaylar kadın tarafından affedilmiştir. Affa konu olaydan sonra davalı-davacı erkek kadının güven sarsıcı hareketlerinin varlığını öğrenerek bu vakıaya dayalı açtığı boşanma davasında mahkemeninde kabulünde olduğu üzere bu iddiasını da ispat etmiştir.

Bu durumda, boşanmaya sebebiyet veren olaylarda, erkeğin kusurlu eylemlerinin affa uğradığı dikkate alındığında davacı-davalı kadın tam kusurlu hale gelmiştir.

Öyleyse, mahkemece davalı-davacı erkeğin, davacı-davalı kadına nazaran daha ziyade kusurlu kabul edilmesi ve bu hatalı kusur belirlemesine bağlı olarakta davacı-davalı kadın yararına maddi ve manevi tazminat (TMK m.174/1-2) ile yoksulluk nafakasına (TMK m.175) hükmedilmesi, davalı-davacı erkeğin de ağır kusurlu olduğundan bahisle manevi (TMK m. 174/2) talebininde reddine karar verilmesi isabetsiz olmuş ve bozmayı gerektirmiştir.

3- Mahkemece 20006 doğumlu Alperen, 2008 doğumlu Zeynep ve 2010 doğumlu ...'in valeyetleri davacı-davalı anneye bırakılmıştır.

Velayet düzenlemesinde; çocukla ana ve baba yararının çatışması halinde, çocuğun yararına üstünlük tanınması gereklidir. Çocuğun yararı ise; çocuğun bedensel, fikri ve ahlaki bakımdan en iyi şekilde gelişebilmesi ve böyle bir gelişmenin gerçekleştirilmesi için, çocuğa sosyal, ekonomik ve kültürel koşulların sağlanmış olmasıdır. Çocuğun bu konulardaki üstün yararını belirlerken; çocuk yetişkin biri olmuş olsaydı, kendisini ilgilendiren bir olayda, kendi yararı için ne gibi bir karar verebilecekti ise, çocuk için karar verme makamındaki kişinin de aynı yönde vermesi gereken karar; yani çocuğun farazi düşüncesi esas alınacaktır.

Velayet kamu düzenine ilişkin olup, re'sen araştırma ilkesi geçerlidir. Bu nedenle yargılama sırasında meydana gelen gelişmelerin bile göz önünde tutulması gerekir.

Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesi ile Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi'nin 3 ve 6. maddeleri, iç hukuk tarafından yeterli idrake sahip olduğu kabul edilen çocuklara, kendilerini ilgilendiren davalarda görüşlerini ifade etmeye olanak tanınmasını ve görüşlerine gereken önemin verilmesi gerektiğini öngörmektedir. Çocukların üstün yararı gerektirdiği takdirde görüşlerinin aksine karar verilmesi mümkündür. Velayet hususu, çocukları ilgilendiren konuların en başında gelir.

Mahkemece yaşları nedeniyle idrak çağında bulunan ortak çocukların velayeti konusunda görüşlerine başvurulmadan karar verilmiştir.

Bu nedenle ortak çocukların bizzat ya da istinabe yoluyla eğitim, kültür, yaşam olanakları bakımından nerede yaşamak istediği konusunda bilgilendirilerek, velayet hakkındaki tercihinin hakim tarafından kendisinden sorulması (Yargıtay HGK 16.03.2012 tarih 2011/2-884 Esas - 2012/197 Karar ile 22.01.2014 tarih 2013/2-2085 Esas - 2014/30 Karar sayılı kararları) ve gerektiğinde yeniden psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacı niteliğindeki uzman veya uzmanlardan (4787 sayılı Kanun m.5) ortak çocuğun anne ve baba yanındaki barınma ve yaşama koşullarını da değerlendirir içerikte sosyal inceleme raporu alınması ve tüm deliller birlikte değerlendirilip,

ebeveynlerinden hangisi yanında kalmasının çocuğun menfaatine olacağı tespit edilip, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetli bulunmamıştır.