Yargıtay 20. Ceza Dairesi E.2015/14655 K.2015/5268

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

1- Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükmün incelenmesinde;

Oluş ve dosya kapsamına göre, haklarında iletişimin dinlenmesi kararı alınan sanıkların, iletişimin tespiti, ihbar ve fiziki takip tutanaklarından hareketle, uyuşturucu madde ticareti yaptıklarının anlaşılması üzerine, 29.12.2010 ve 27.02.2011 tarihlerinde sanık ...'ın, 17.02.2011 ve 04.03.2011 tarihlerinde sanık ...'ın ticaret amacıyla uyuşturucu naklettirdiği ... ve ...'in üzerlerinde ve içinde bulundukları araçlarda, CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" veya “yazılı adli arama emri” alınmadan Cizre Sulh Ceza Mahkemesi'nin 15.12.2010 tarih, 2010/1150, 13.01.2011 tarih, 2011/45 ve 15.02.2011 tarih,

2011/212 değişik iş numaralı önleme araması kararları sonucunda yapılan aramalarda, ...'dan 80 gram ve 54,1 gram, ...'ın ticaret amacıyla uyuşturucu naklettiği ...'dan 211,95 gram, ...'ten 6,6 gram esrar olarak tabir edilen uyuşturucu maddenin ele geçirildiği anlaşılmış ise de; önleme arama kararı ile arama işlemi yapılamayacak olan bu olaylar bakımından ..., ... ve ...'in üzerinde yapılan hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin, 2 nolu bozma nedeninde yazılan gerekçelerde dikkate alındığında “suçun maddi konusu” ve “suçun delili” olarak hükme esas alınamayacağı gözetilmelidir.

Ancak;

Sanık ...'ın 07.02.2011 tarihinde uyuşturucu madde ticareti amacıyla bulundurduğu uyuşturucunun 10 gramı ile sanık ...'ın 05.03.2011 tarihinde uyuşturucu madde ticareti amacıyla bulundurduğu 72,5 gram uyuşturucunun, sanıkların yakalanmaları sırasında sanıklarca araç altına ve yere atıldıktan sonra ele geçirilmiş olmaları nedeniyle, uyuşturucu maddenin ele geçirilme şekli bakımından bir hukuka aykırılığın bulunmadığı ve bu eylemlerin sanıkların mahkumiyetlerine esas alınabilecekleri anlaşılmış, sanıklar hakkında temel cezanın alt sınırdan belirlenmiş olması ve TCK'nın 43. maddesinin sanıklar hakkında uygulanmamış olması karşısında,

sanık ... hakkında 29.12.2010 ve 27.02.2011 tarihli eylemlerin, sanık ... hakkında 17.02.2011 ve 04.03.2011 tarihli eylemlerin mahkumiyete esas alınan eylemler arasında sayılmalarının esasa etkili olmadığı görülmekle, bu husus ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır.

TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih, ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenin dışındaki yaptırımların doğru olarak belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

a) Suç tarihinin gerekçeli karar başlığına ''29.12.2010, 18.01.2011, 03.02.2011, 07.02.2011, 17.02.2011, 27.02.2011, 04.03.2011, 05.03.2011, 08.03.2011'' yerine ''22.01.2011'' olarak yazılması,

b) Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nce suça konu uyuşturucu maddelerden alınan şahit numunelerin müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak bu durumun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun’un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

a) Suç tarihinin gerekçeli karar başlığına ''29.12.2010, 18.01.2011, 03.02.2011, 07.02.2011, 17.02.2011, 27.02.2011, 04.03.2011, 05.03.2011, 08.03.2011'' yerine ''22.01.2011'' olarak yazılması,

b) Hüküm fıkrasının müsadereye ilişkin bölümüne “... uyuşturucu maddelerin” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nce alınan şahit numunelerin” ibaresinin eklenmesi, suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Oluş ve dosya kapsamına göre, haklarında iletişimin dinlenmesi kararı alınan sanıkların, iletişimin tespiti, ihbar ve fiziki takip tutanaklarından hareketle, uyuşturucu madde ticareti yaptıklarının anlaşılması üzerine 27.02.2011 tarihinde sanıklar ...'in, 08.03.2011 tarihinde sanıklar ... ve ...'in, 04.03.2011 tarihinde sanık ...'in ve 18.01.2011 tarihinde sanık ...'ın üzerlerinde ve içinde bulundukları araçlarda, arama işleminin Cizre Sulh Ceza Mahkemesi'nin 13.01.2011 tarih, 2011/45 ve 15.02.2011 tarih, 2011/212 değişik iş numaralı önleme araması kararlarına göre gerçekleştirildiği,

sanıkların üzerlerinde ve içinde bulundukları araçlarda yapılan arama sonucunda sanık ...'den 54,1 gram esrar, sanıklar ... ve ...'den 2,25 gram esrar, sanık ...'ten 6,6 gram esrar, sanık ...'dan 5,4 gram esrar ve 0,18 gram eroin ele geçirildiği anlaşılmaktadır.

2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610 - 2014/512, 2013/841 - 2014/513 ve 2014/166 - 514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Somut olaylarda; haklarında iletişimin dinlenmesi kararı alınan sanıkların, iletişimin tespiti, ihbar ve fiziki takip tutanaklarından hareketle, uyuşturucu madde ticareti yaptıkları anlaşılarak, yapılan takipler sonucu yakalanıp üzerlerinde ve içinde bulundukları araçlarda önleme arama kararı ile arama yapılması ve suç konusu uyuşturucuların ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olaylarda, bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur.

CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" veya “yazılı adli arama emri” alınmadan, "önleme araması kararına" dayanılarak sanıkların üzerinde ve araçlarında arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde ise hem "suçun maddi konusu" hem de "suçun delili" olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.

Sanıklara isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmadığından, sanıklar hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA,

3- Sanık ... hakkında kurulan hükmün incelenmesinde;

Oluş ve dosya kapsamına göre, hakkında iletişimin dinlenmesi kararı alınan sanığın iletişimin tespiti tutanaklarından hareketle, uyuşturucu madde ticareti yaptığının anlaşılması üzerine, 03.02.2011 tarihinde, sanığın ve uyuşturucu madde sattığı ...'nun üzerinde, arama işleminin Cizre Sulh Ceza Mahkemesi'nin 13.01.2011 tarih ve 2011/45 değişik iş numaralı önleme araması kararlarına göre gerçekleştirildiği, yapılan arama sonucunda suça konu 4,1 gram esrar maddesinin ele geçirildiği anlaşılmaktadır.

Cizre Sulh Ceza Mahkemesi'nin 14.03.2011 tarih ve 2011/341 değişik iş numaralı adli arama kararı uyarınca, yakalama tarihinde sanığa ait evde yapılan aramada kullanmak amacıyla bulundurduğunu ifade ettiği 0,8 gram esrar ele geçirilmiştir.

2 nolu bozma nedeninde yazılan gerekçelerde dikkate alındığında, bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşan 03.02.2011 tarihli eylem hakkında CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" veya “yazılı adli arama emri” alınmadan, "önleme araması kararına" dayanılarak sanığın ve uyuşturucu madde sattığı ...'nun üzerinde arama yapılması hukuka aykırıdır.

Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde ise hem "suçun maddi konusu" hem de "suçun delili" olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmadığından, 03.02.2011 tarihli eylemin sanığın mahkumiyetine esas alınamayacağı, sanığa ait evde adli arama kararına dayanılarak ele geçirilen ve kullanma sınırları içinde olup ticaret amacıyla bulundurulduğuna dair delil bulunmayan 0,8 gram esrar nedeniyle, sanık hakkında kullanmak amacıyla uyuşturucu bulundurma suçundan mahkumiyet hükmü kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde uyuşturucu madde ticareti suçundan hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA,

4- Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükmün incelenmesinde;

Sanıkların yargılama sırasında onsekiz yaşını doldurmamış olmaları nedeniyle, duruşmaların CMK'nın 185. maddesi uyarınca kapalı yapılması yerine açık olarak yapılması ve hükmün de kapalı yerine açık olarak tefhim edilmesi, sanıkların temyiz inceleme tarihi itibariyle onsekiz yaşını doldurmaları nedeniyle telafisi mümkün olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Suç tarihinde 18 yaşından küçük olup sorgularının yapıldığı 25.05.2011 tarihli duruşma sırasında müdafileri bulunmayan sanıklara, CMK'nın 150/2. maddesi uyarınca zorunlu olarak müdafii görevlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabul ve uygulamaya göre de;

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 106. maddesinin 4. fıkrasında, “Çocuklar hakkında hükmedilen adli para cezasının ödenmemesi halinde, bu ceza hapse çevrilmez. Bu takdirde onbirinci fıkra hükmü uygulanır.” hükmünün öngörülmüş olması karşısında; sanığın ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesinin olanaklı olmadığı ve sözü edilen maddenin 11. fıkrası uyarınca 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'a göre tahsil edilmesi gerektiği gözetilmeden, “ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin” belirtilmesi,