Davacı ... 18.05.2004 tarihli dilekçesiyle, ... Köyü 342 parsel sayılı taşınmazın 1950 yılında makiye ayrılarak orman rejimi dışına çıkarıldığı, 1976 yılında yapılan orman kadastro işleminde de orman sınırları içinde kalmadığının belirlendiği, taşınmazın ... tarım alanı olduğu, yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği koşullarının oluştuğu iddiasıyla Hazine adına oluşan tapu kaydının iptali ve adına tapuya kayıt ve tescilini istemiştir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı ... kişi tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapu kaydının iptal ve tesciline ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 1945 yılında 3116 Sayılı Yasaya göre yapılıp kesinleşen orman kadastrosu, 1744 Sayılı Yasaya göre 1975 yılında yapılıp 20.10.1975 tarihinde ilan edilerek 20.10.1976 tarihinde kesinleşen aplikasyon, orman kadastrosu ve 6831 Sayılı Yasının 2. madde uygulaması vardır.
Mahkemece, kesinleşmiş orman kadastro tutanakları ve haritaları, arazi kadastro paftası ile makiye ayırma tutanaklarının uygulanmasına dayalı araştırma inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporuyla, çekişmeli parselin 3116 Sayılı Yasa hükümlerine göre 1945 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastro sınırları içindeyken, 1950 yılında makiye ayrıldığı, 1976 yılında yapılan orman kadastrosunda makiye ayrılan yerlerden olduğundan söz edilerek orman rejimi dışına çıkarıldığı, 1976 yılında yapılıp aynı yıl kesinleşen genel arazi kadastrosunda ... ... adına yapılan kadastro tesbitinin kesinleşerek bu şahıs adına tapu kaydının oluştuğu, Hazinenin açtığı tapu iptal tescil davası kabul edilerek Hazine adına hükmen tescil edildiği belirlenmiştir.
Davacı ... kişinin, taşınmazın ... ... ile Hazine arasında cereyan eden yargılama sonunda hükmen tapuya tescil edildiğini kabul etmektedir, ancak, taşınmazın babası ... ... tarafından kendisine bu mahkeme kararından önce verildiğini bu nedenle kendisi aleyhine kesin hüküm oluşturmadığını iddia etmektedir. Mahkemece, kesin hüküm dosyası getirtilmemiştir.
Dosyadaki Asliye 2. Hukuk Mahkemesinin 03.12.1981 ... ve 1980/694 - 500 (başka sayıda olabilir) sayılı kararının bu şekilde kesinleşip kesinleşmediği anlaşılamamaktadır. Yine uzman bilirkişi raporundan çekişmeli parselin 1976 yılında yapılan işlemde, 6831 Sayılı Yasanın 1744 Yayılı Ysa ile değişik 2. maddesi uygulamasıyla orman sınırları dışına mı çıkarıldığı, yoksa 1/J maddesi gereğince orman sınırları dışında mı bırakıldığı anlaşılamamaktadır.
Orman Yönetimi taraf olmadığına göre bu yöndeki araştırma eksikliği sonuca etkili değildir.
Diğer taraftan, çekişmeli taşınmaz ... ...'a aitken ondan davacıya geçtiğinde uyuşmazlık yoktur. ... ...'n taraf olduğu mahkeme kararı ile taşınmaz Hazine adına tescil edildiğine göre bu kesin kararın ... ... mirasçısı davacı ... içinde kesin hüküm oluşturacağı tartışmasızdır. Davacının kesin hükümün sonuçlarından kurtulmak için, taşınmazı hüküm tarihinden önce devraldığı yönündeki iddiasını kanıtlayacak bir delili olmadığı gibi, kesin hüküm kabul edilmese bile kadastro tesbit tarihinden sonra 10 yıllık hak düşürücü süreler dava tarihine kadar çoktan geçmiştir.
Bir an için; kesin hüküm ve hak düşürücü sürenin var olmadığı kabul edilse dahi; çekişmeli taşınmazın 1942 yılında kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları içinde olduğu, 1950 yılında makiye ayrıldığı, 1976 yılında da Hazine adına orman rejimi dışına çıkarıldığı belirlenmiştir.
Davanın özelliği nedeniyle maki tespit komisyonlarının kuruluşunun ve yaptıkları işlemlerin niteliğinin belirlenmesi zorunlu görülmektedir. 22.03.1996 tarih 5/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile 5653 Sayılı Yasayla değişik 3116 Sayılı Yasanın 1/e maddesi uyarınca kurulan maki tespit komisyonlarının yasal ve yaptıkları işlemlerinde geçerli olduğu ve makiye ayrılan yerlerde ... yasalar uyarınca oluşturulan tapulara değer verileceği benimsenmişse de, maki tefrik komisyonlarının yasaya uygun kurulması gereklidir.
3116 Syılı Ysanın, 24.03.1950 tarihinde kabul edilip, 03.04.1950 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5653 Sayılı Yasanın 1. maddesi ile değişik 5. maddesi gereğince “Devlet ormanlarının ve bu ormanların içinde ve bitişiğindeki otlak, yaylak, kışlak, sulak, diğer ormanlar ve her nevi arazinin sınırlaması işi bir yüksek orman mühendisinin başkanlığı altında adalet Bakanlığınca hukuk mezunları arasında tayin edilecek bir hukukçu üye ile il genel meclisi daimi encümeni tarafından seçilecek bir üyeden müteşekkil bir komisyon tarafından yapılır.
Bu komisyonlar beldelerde belediye encümenleri, köylerde ihtiyar kurulu tarafından seçilecek lüzumlu bilirkişilerin fikirlerinden de faydalanılır...”denildiği halde, Makilik ve Orman Sınırlarının Tesbitine Ait Yönetmeliğin amacını belirleyen 1. maddesinde “5653 Sayılı Yasanın birinci maddesinin (E) bendi hükmü ile ormandan sayılmadığı belirtilen ve memleketimizde Karadenizin Kızılırmaktan itibaren batısında,
Ege ve bilhassa Akdeniz sahil mıntıkalarındaki devamlı hasılat vermeyen veya muhafaza ormanı mahiyetini taşımayan makiliklerin orman sahaları ile tedahüllerini önlemek için 1/25000 mikyaslı askeri haritaları bulunan ilçelerde ve diğer lüzum ve zaruret görülen yerlerde makilik ve orman sahalarının birleştiği hatlar üzerindeki orman sınırları orman tahdit komisyonları veya mahalli orman işletme teşkilatı tarafından teşkil edilecek komisyonlar tarafından tesbit olunacak ve arz üzerinde ... işaretler ile belli edilecektir.
Komisyonların çalışmaları sırasında mıntıkasındaki işlerden bilgi edinmek ve komisyonda çalışmak üzere o yerin bölge şefi orman bakım memuruda bulundurulacaktır.” Funda ve Makilik Sahaların Tesbitine Ait Talimatnamenin 10. maddesinde ise “... ve maki sahalarının tesbiti işi: Umum müdürlükçe Başmüdürlük merkezlerinde vezifelendirilen, biri tercihan ... muhafazası mevzuunda yetişmiş 3 yüksek orman mühendisinden müteşekkil komisyonlar marifetiyle yapılır.
Komisyon reisini Orman Umum Müdürlüğü tesbit eder. Zaruret halinde bu elemanlardan biri mühendis yardımcısı da olabilir. Mahalli Bölge şefi ve bölme orman muhafaza memuru müşahit sıfatıyla mıntıkada çalışan komisyonlara iltihak ederlar...” Denmek suretiyle yasaya aykırı olarak makiye ayırma işleminin orman tahdit komisyonları yanı sıra, mahalli orman idaresince oluşturulacak komisyonlar tarafından da yapılabileceğini öngörmüştür.
Oysa, hukukun en ... ilkelerinden olan hukukun üstünlüğü ilkesi gereğince, hukukun şekli kaynaklarından olan yasalar, Anayasa hükümlerine, yasaların uygulamasında karşılaşılacak sorunların açıklığa kavuşturulması için çıkarılan yönetmelikler ise ... bulduğu yasalara aykırı olamaz, aykırılık durumunda, uygulayıcı tarafından, yasalara aykırı yönetmelik hükümlerine itibar edilmeyecektir. Yüksek Hukuk Genel Kurulunun 02.03.2005 ...
2005/11-81 E., 2005/118 K. sayılı kararı da bu yöndedir. Yörede görev yapan maki tefrik komisyonu, hukuk mezunları arasında tayin edilecek bir hukukçu üye ile il genel meclisi daimi encümeni tarafından seçilecek bir üye bulunmadığından 5653 Sayılı Yasa ile değişik 3116
Sayılı Yasanın 5. maddesinde öngörülen kişilerden oluşmadığı gibi, üç orman yüksek mühendisi yanı sıra bölge şefi ile muhafaza memuruna yer verilmeyip sadece komisyon başkanı, Mühendis ve bölge Şefi ile bazı tutanaklarda bakım memurundan oluşturulması nedeniyle yönetmelik hükümlerine de aykırı oluşturulmuştur.
Ayrıca, 22.03.1996 tarih 5/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla, maki tesbit komisyonunca makilik ... olarak belirlenen alanlarda ... yasalar uyarınca oluşturulan tapulara değer verileceği kabul edilmiştir. Kararda öngörülen ... Yasalar 2510 Sayılı İskan, 4753 Sayılı Çiftçiyi Topraklandırma, 3573 Sayılı Zeytinciliğin Islahı ile 5658 Sayılı Orman Yasasına ek Yasalardır.
Gerek Hukuk Genel Kurulunun gerekse ilgili Yargıtay Dairelerinin kararlıkla sürdürdükleri içtihatlarına göre, kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalan her türlü kayıt ve belgeler ile mahkeme ilamları yasal değerlerini yitirirler. HGK 27.02.2002/1-19 E.-97 K.sayılı kararında da kabul edildiği gibi makiye ayrılan yerlerle ... yasalar uyarınca oluşturulan tapulardan başka tapulara değer verilemez. Davacı tarafın böyle bir tapusu yoktur..
İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde açıkça maki komisyonlarınca yapılan işlerin sadece nitelik belirleme olup, orman dışına çıkarma işlemi olmadığı, makiye ayırma işleminin orman olarak kayıtlı tapulu taşınmazı tapusuz hale dönüştürmeyeceği vurgulanmıştır. Sözü edilen İçtihadı Birleştirme Karanının konusu makilik yerlerde zilyetliğe değer verilip verilmeyeceğiyle de ilgili değildir. İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde bu konu, bir kelime ya da cümle halinde dahi yer almamıştır. Yorum yoluyla içtihadı birleştirme kararı genişletilemez.
Orman kadastrosunun yapılıp kesinleştiği 1942 tarihinde yürürlükte bulunan 3116 Sayılı Yasanın 13. maddesi hükmüne göre “tahdidi yapılmış ve kesinleşmiş ormanlar Hazine adına tescil olunur.” Bu yasayı yürürlükten kaldıran ve 08.09.1956 tarihinde yürürlüğe konulan 6831 Sayılı Orman Yasasının 11. maddesinin 4. fıkrası da “kadastrosu yapılıp kesinleşen devlete ait ormanlar tapu dairelerince hiçbir harç, vergi ve resim alınmaksızın Hazine adına tapuya tescil olunur” hükmünü taşımaktadır.
Bu yerde orman kadastrosu 1942 yılında kesinleşmiş olduğuna göre, yasanın emredici hükmü gereğince, Dava konusu taşınmazın Hazine adına tapuya tescil edilmiş olması gerekir. Tapulu devlet ormanının bir bölümünün, makiye ayrılması halinde, yer yine Hazinenin tapulu taşınmazı olmaya devam eder. Bu konu 22.03.1996 ... ve 1993/5-1 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı gerekçesinin 19. paragrafında aynen şu cümlelerle ifade edilmiştir.
(Maki komisyonlarının görevi orman sayılmayan makilik alanları belirlemekten ibarettir. Orman sayılmayan makiliklerin tesbiti ... orman tanımına göre tapu sicilinde düzeltme yapılması niteliğindedir. Bu düzeltme sonucu “orman niteliği ile Hazine adına tescil” edilen taşınmaz orman sayılmayan makilik ... olarak tesbit edilmekle, “... mülk olarak Hazine adına tapuya tescil” edilecek, taşınmazın sadece tapudaki niteliği değişecektir.
Böylece tesbit işlemi ile Hazine adına tapulu olan TAŞINMAZ TAPUSUZ HALE DÖNÜŞMEYECEKTİR.)
Görüldüğü gibi, kesinleşen orman kadastrosu sınırları içindeki makilik alanın ayrılması o yeri tapusuz hale getirmeyip, sadece niteliğini değiştirdiğinden makilik cinsi ile tapulu olma halini sürdürecek ve imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamayacaktır.
Kesinleşen orman kadastrosu, Yasanın emredici hükmüne rağmen, görevli memurların ihmali yada başka herhangi bir nedenle tapuya tescil edilmemiş olsa bile; orman kadastrosunun kesinleşmesi ile taşınmazın orman niteliğiyle mülkiyet hakkı Hazineye geçer. Kesinleşen orman kadastrosunun sonradan tapuya tescil edilmesi mülkiyet hakkının doğumu için gerekli değildir. Tescil işlemi, kurucu değil açıklayıcı nitelikte olduğundan durum yine değişmez.
Şu hale göre; orman rejimi dışına çıkartılan taşınmazlar, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki diğer hali yerler farklı statüdeki taşınmazlardır. Orman rejimi dışına çıkartılan yerlerin bedeli karşılığında satılmasını öngören yasalar dahi Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasada gösterilen amaç dışında tasarruf edilemeyeceği gerekçesiyle iptal edilmiştir.
Devletin ... mülkiyetinde bulunan tapulu ve tapusuz taşınmazlar Hazine tarafından bedeli karşılığında her zaman, herkese satılabileceği ya da başka bir amaçla tahsis edilebileceği halde, orman rejimi dışına çıkartılan yerler bedeli karşılığında dahi satılamaz. Anayasa
Mahkemesi kararlarında açıklandığı gibi, bedeli karşılığında bile Devlete satma yetkisi tanınmayan taşınmazların diğer hali yerler gibi kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile mülk edinilmesi düşünülemez.
3402 Sayılı Kadastro Yasasının 18/2. maddesi hükmüne göre “Yasaları uyarınca devlete kalan taşınmaz mallar tapuda kayıtlı olsun olmasın zilyetlikle kazanılamaz.” Yasanın bu maddesinde “yasaları uyarınca devlete kalan taşınmaz malların” hangi malları kapsadığı sayılmamışsa da, yukarıda anlatıldığı gibi gerek Yasal Düzenlemeler gerekse Yargı Kararları gözetildiğinde, 1744sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 2. maddesi ve 2896,
3302 ve 3373 sayılı Yasalar ile değişik 6831 sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması sonucu Hazine adına orman rejimi dışına çıkartılan yerler ile geçerli bir işlemle makiye ayrılan yerlerin de 3402 Sayılı Yasanın 18. maddesi anlamında “yasalar uyarınca devlete kalan taşınmaz mallar” olduğu ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinilemeyeceği kabul edilmelidir.
Açıklanan hususlar gözetilerek, davanın reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığından davacı ... kişinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden ... kişiye yükletilmesine 20/04/2006 günü oybirliği ile karar verildi.