Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2006/3265 K.2006/7042

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda; davanın kısmen kabulü yolunda kurulan 19.04.2005 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalılardan ... Yanılmaz vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 23.05.2006 günü için yapılan tebligat üzerine, duruşmalı temyiz eden ... .... gelmedi, temyiz eden Hazine vekili Av. ... ... geldi, başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı Hazine .... Köyü 156 ada 8 parsel sayılı 570,89 m2 yüzölçümündeki taşınmazın öncesi devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden orman olduğu ve kesinleşen 2/B madde kapsamında bulunduğunu özel mülkiyete konu olamayacağını ileri sürerek, tapu kaydının iptali ve Hazine adına tesilini istemiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne, çekişmeli taşınmazın 31.01.2003 tarihli bilirkişi krosisinde gösterilen 395,49 m2 yüzölçümündeki bölümünün tapu kaydının iptali ile orman niteliği ile Hazine adına tesciline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm davalı ... vekili ile davacı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer iddiası ile açılan tapu iptali tescile ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce 3116 Sayılı Yasaya göre 10.09.1938 tarihinde yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 1744 Sayılı Yasaya göre 14.09.1982 tarihinde ilanı yapılıp dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 2. madde uygulaması ile 1988 yılında yapılarak kesinleşen 2/B madde uygulaması vardır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; temyize konu davanın yanı sıra aynı bütünden bölünen bir kısım parseller hakkında da Hazine tarafından aynı iddia ile dava açıldığı ve verilen kararların dairede incelendiği anlaşılmaktadır.

Çekişmeli 156 ada 8 parsel sayılı 570,89 m2 yüzölçümündeki taşınmazın, öncesinde 368 sayılı parsel olduğu, anılan parselin 1959 yılında yapılan genel arazi tapulaması sırasında 66 ve 67 nolu vergi kaydına dayanılarak ve 27250 m2 yüzölçümü ile gerçek kişiler adına tespit ve tescil edildiği, ancak yapılan aplikasyonda parselin 10787 m2 bölümünün 1938 yılında yapılıp kesinleşen orman sınırı içinde kaldığı için 05.06.1995 tarihinde ifraz edilerek 688 parsel numarası verildiği,

ancak daha sonra yörede 3194 Sayılı Yasaya göre 09.05.1997 tarihinde yapılan imar uygulaması sırasında, ifraz edilen bölüm de 368 parsele dahil gibi, yani 368 parselin tespitteki yüzölçümü esas alınarak içinde çekişmeli parselin de bulunduğu çok sayıda parsellere ayrıldığı, imar uygulamasında yapılan bu yanlışlığın bazı parsellerin çapı ve yüzölçümünde mükerrerliğe yol açtığından, 2001 yılında İstanbul 2. İdare Mahkemesi tarafından imar uygulamasına ilişkin işlemin iptal edildiği anlaşılmaktadır.

Ne var ki; karara dayanak alınan uzman bilirkişi rapor ve krokisinde, çekişmeli taşınmazın tapulama tespitinden sonra yapılan ifraz gözetilmeden mükerrer tapu oluşturulduğu için iptal edilen imar uygulamasının, çekişmeli taşınmazın tapulama tespiti sırasında oluşan ilk çapı üzerinde irtibatlı olarak, krokide duraksamaya yer vermeyecek biçimde gösterilmediği, ayrıca çekişmeli taşınmazın orman kadastro haritasındaki bulunduğu yer ile ilgili olarak, aplikasyon çalışması sonucu oluşturulan tahdit haritasının uyguladığı,

ancak çekişmeli taşınmazın 10.09.1938 tarihinde ilan edilmiş olan ilk tahditteki konumu ile ilgili bilgi verilmediği gözlenmiştir. Oysa; aplikasyon işlemi ... bir tahdit olmayıp, aplikasyonun ilk tahdide uygun olması zorunludur.

Kesinleşen orman kadastro sınırlarını hiçbir merci ve makamın aplikasyonla bile olsa değiştirme yetkisinin bulunmadığı, aplikasyonun ilk orman sınırlandırmasına uygun olma zorunluluğu göz önüne alındığında, Yargıtay denetimine açık olmayan ve tapulama tespitindeki ilk çapı, ifraz, imar uygulaması ve orman tahdidi ile irtibatlandırılmayan krokiye dayanılarak hüküm kurulamayacağı gibi yörede ilk orman tahdidinin 4785 Sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce 1938 yılında 3116 Sayılı Yasaya göre yapıldığı ve bu yasaya göre yapılan tahditlerde sadece devlet ormanları belirlenmiş olduğundan,

4785 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden önce yapılan sınırlandırılmalar sonucu oluşan kesinleşmiş tahdit haritaları ve tutanaklara göre orman sınırı dışında kalan taşınmazların orman niteliğini ve hukuki durumunu saptamakta bu haritalar yeterli olmadığı, Hazine taşınmazın öncesinin Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki orman sayılan yerlerden olduğu iddiası ile dava açtığına göre, bu nitelikteki taşınmazın orman olup olmadığının 4785 ve 5658 Sayılı Yasalara göre çözümlenmesi gerekeceği düşünülmemesi de usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenlerle; öncelikle, mahkemece imar uygulamasının hatalı yapıldığından iptal edildiği gözetilerek, öncesi bir bütün olan 156 ada 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 ve 9 parseller hakkında Hazine tarafından aynı iddia ile açılmış bulunan davalar davacı Hazineden sorulup tespit edildikten sonra,

... numaralı asliye hukuk mahkemesindeki dava dosyasında birleştirilmesine karar verilmeli, 368 ve 688 parsel sayılı taşınmazların davada taraf olmayan diğer malikleri de davaya dahil edilerek taraf oluşturulmalı, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede ilk kez yapılan ve 10.09.1938 tarihinde ilan edilerek kesinleşen ilk orman kadastrosuna, daha sonra 14.09.1982 tarihinde ilan edilen aplikasyon ve 2. madde ve 1988 yılında yapılan aplikasyon ve 2/B madde çalışmasına ilişkin aslına göre renklendirilmiş ve orman sınır noktalarının açıkça okunabildiği onaylı orman kadastro haritaları ile tutanakları,

dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ait ilk arazi kadastro paftasının orjinalinden fotokopisi bulundukları yerden getirtilerek dosya içine konulmalıdır.

Daha sonra, mahkemece önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç uzman orman mühendisi ile yeteri kadar harita mühendisi ya da ... ehlinden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile yapılacak keşifte, kesinleşen ilk orman kadastro haritası ve tutanakları yerel bilirkişilerin yardımı ve uzman bilirkişilerin eliyle ilk orman kadastrosundaki ölçü teknikleri ile ve eski tarihli memleket haritasında bulunan sabit noktaların bulundukları yerler zeminde tespit edilip, orman kadastro tutanağındaki 79 nolu orman tahdit sınır noktası baş nokta olarak kabul edilip,

bu noktadan hareketle orman kadastro tutanağında yazılı açı ve mesafeler okunup ölçülerek çekişmeli taşınmazın bulunduğu yere ait 78, 77, 76, 75, 74, 73, 72, 71, 70, 69, 68, 67, 66, 65, 64, 63, 62, 61, 60 ve 59 nolu orman sınır noktaları birer birer arazide bulunarak orman sınır noktalarının izledikleri tahdit hattı taşınmazın evveliyat kaydı olan 368 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespiti sırasında belirlenmiş olan ilk çapı ve anılan parselden ifraz edililek oluşturulan 688 parselin tapu sicilindeki ifraz krokisi esas alınarak, ... parselleri de gösterecek biçimde uygulanması suretiyle belirlenmelidir.

Orman sınır noktalarının bazılarının zeminde bulunmaması halinde ise, nedeni üzerinde durularak yerlerinden sökülerek yok edilip edilmedikleri saptanmalı, zeminde bulunamayan noktaların yerleri, zeminde halen var olan ve en yakın sabit orman sınır noktaları esas alınarak ve bu noktalardan hareketle yine orman kadastro tutanaklarındaki açı ve mesafeler okunup ölçülerek orman sınır noktalarının izledikleri tahdit hattına göre birer birer arazide bulunup röperlenmeli, aynı yöntemle aplikasyon ve 2/B madde uygulamasına ilişkin çalışma tutanak ve haritası uygulanmalı, kadastro paftası üzerinde gösterilmelidir.

Bilirkişi kuruluna çekişmeli taşınmazın tapulama sırasındaki ilk çapına ve ifraz ile imar uygulamalarından sonda oluşan çaplarına, çekişmeli taşınmazların ilk orman kadastrosuna ve daha sonra aplikasyon 2. madde ve 2/B madde uygulamasına ilişkin tutanak ve haritalara göre ve konumunu gösteren ve bu belgelerle irtibatlı ve ayrı renklerde işaretli, orman kadastro haritaları arazi kadastrosu ile ölçekleri özel aletlerle denkleştirilmiş kroki çizdirilmeli, taşınmazların orman kadastrosuna göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalıdır.

Taşınmazın 1938 yılında 3116 Sayılı Yasaya göre yapılan orman tahdidinde orman sınırları dışında bulunan bölümleri varsa; eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve amenjman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, eğimi bitki örtüsü üzerindeki ağaçların yaşları ve cinsi, çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Tapu kaydının 1959 yılında orman sınırları içinde iken kadastroca oluşturulduğu ve tür tapulara 1744 Sayılı Yasa uygulamasında değer verilemeyeceği gözetilmeli, 18.11.2003 günlü resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 4999 Sayılı Yasanın 6. maddesi ile 6831 Sayılı Yasanın 11. maddesinde yapılan değişiklik ile 2. maddeye göre orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin halihazır vasfı ile Hazine adına tescile karar verileceği hükümleri yürürlüğe konulduğundan 2. ve 2/B madde uygulaması sonucu Hazine adına orman sınırları dışına çıkartılan ve eylemli orman olan yerler ile 1938 tahdidi dışında bulunup,

eskiden beri eylemli orman olan ya da eski tarihli memleket haritası ve ... fotoğraflarında orman olarak gözüken yerlerin zilyetlikle kazanılamayacak devletin hüküm ve tasarrafu altındaki orman sayılan yerlerden olduğu kabul edilerek orman niteliği ile Hazine adına tescile karar verilmesi gerektiği düşünülmeli ve toplanan deliller birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.