Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2007/12939 K.2007/12092

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine vekili ile Orman Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği.... Köyü... ÜSTÜ mevkiinde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek Medeni Yasanın 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemişlerdir. Mahkemece, davanın kabulü ile 05/07/2006 tarihli krokide gösterilen 21656,44 m2 taşınmazın ... adına tapuya tesciline, karar verilmiş, hüküm Hazine vekili ile Orman Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce 30/09/1975 tarihinde itirazlı yerlerde 30/09/1976 tarihinde ilan edilip kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 07/09/1989 tarihinde ilan edilip dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 2/B uygulaması vardır. Kurşunlu Köyünde genel arazi kadastrosu 14/09/1971-14/01/1971 tarihleri arasında ilan edilerek kesinleşmiştir

Mahkemece, 05/07/2006 tarihli krokide gösterilen 21656,44 m2 taşınmaz hakkında, 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz kazanma koşullarının davacı yararına gerçekleştiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; çekişmeli taşınmazın genel arazi kadastrosunda tespit harici bırakıldığı belirtilmiş ise de, arazi kadastrosuna ilişkin kadastro paftasının orijinalinden alınmış örneği dosyaya getirtilerek konumu gösterilmediği için ne gibi işleme tabi tutulduğu tam olarak anlaşılamamaktadır.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu köyde yapılan genel arazi kadastrosunda, taşınmazın hangi nitelik ile tescil harici bırakılarak kadastral paftaya işlendiği hususunun belirlenmemesi doğru değildir.

Ayrıca hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda, orman kadastro çalışmasında, davacı adına tescil edilen taşınmazın orman sınırı dışında kaldığı belirtilmiş ise de,dosyada yer alan tüm Rapor ve ekli krokilerde çekişmeli taşınmazın dairenin yerleşik uygulamasın çerçevesinde, tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmadığı;

bilirkişilere tahdit hattı ve kadastro paftası ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmediği,dava konusu yerin zilyetliğin başlangıcı olduğu ileri sürülen tarih itibarıyla, aktüel durumunun belirlenmesi yönünden, 1980’li yıllara ilişkin memleket haritasının getirtilerek , çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar

üzerinde gösterilmediği nedeniyle, mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve bilirkişi raporunun hüküm kurmaya yeterli olmadığı gözlenmektedir. Eksik inceleme ve araştırma ile yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

Bu nedenle, mahkemece öncelikle, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde kesinleşen genel arazi kadastrosunda, taşınmazın hangi sebeple tescil harici bırakıldığının tespiti için, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yere en yakın kadastro parsellerinin geniş çevresiyle beraber görünebildiği, arazi kadastro paftasının orijinalinden alınmış onaylı bir fotokopisi kadastro müdürlüğünden getirtilmeli, en yakın parsellerin varsa kadastro tespit tutanakları dayanakları ile birlikte Tapu Sicil Müdürlüğünden getirtilmeli, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede kesinleşen ilk orman kadastrosuna, daha sonra,

sınırlaması yapılan devlet ormanların aplikasyonu ve 2/B uygulaması çalışmasına ilişkin aslına göre renklendirilmiş ve orman sınır noktalarının açıkça okunabildiği onaylı orman kadastro haritaları ile tutanakları, dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ait eski tarihli ve 1980’li yıllara ilişkin memleket haritası ve ... fotoğrafı bulundukları yerden getirtilerek dosya içine konulmalıdır.

Daha sonra, Bu nedenle; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu ... memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların

uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, ... fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre,

orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan ... fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı,

ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan ... fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmelidir

Daha sonra çekişmeli taşınmazın öncesinde resmi belgelerdeki konumunun belirlenmesi için,eski tarihli ve 1980’li yıllara ait memleket haritaları, ... fotoğrafları, çekişmeli taşınmaza ve çevresine ayrı ayrı uygulanarak haritalardaki konumu saptanıp, anılan belgeler, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin ve 1980’li yıllardaki aktüel durumunun bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmelidir

Bilirkişi kuruluna çekişmeli taşınmazın ve çevresindeki parsellerin ilk orman kadastrosuna ve daha sonra yapılan, ilk tahdidin aplikasyonu ve 2/B uygulaması çalışmasına ilişkin tutanak ve haritalara göre konumunu gösteren ve bu belgelerle irtibatlı ve ayrı renklerde işaretli, orman kadastro haritaları arazi kadastrosu ile ölçekleri özel aletlerle denkleştirilmiş

kroki çizdirilmeli, taşınmazın orman kadastrosuna göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı, taşınmazın konumu ... parsellerle birlikte orijinal renkli memleket haritası örneği üzerinde konumu gösterilerek rapora ekletilmelidir.

Yapılan incelemede dört yönden orman ile çevrili, ormanın devamı niteliğinde ve 6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesine göre orman içi açıklığı konumunda, orman bütünlüğünü bozan yerlerden olduğu belirlenirse, orman içi açıklıkların kişiler adına özel mülk olarak tescil edilemeyeceği gözetilmelidir.

Orman içi açıklıkları özel mülkiyete konu olamayacağından zilyetlikle kazanılamaz.

6831 Sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda ... ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.

6831 Sayılı Yasa, madde: 17/1-2

Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.

Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (03/07/2004 gün ve 5112 Sayılı Yasa ile değişik hali).

Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda ..., inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle ... açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.

Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR].

Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda ... ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar özel mülke dönüşüp, ... ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır.

Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].

Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan ... kazanmasını sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.Ayrıca; bu tür yerler yasa gereği orman sayıldığı için, orman içi açıklık ve boşlukların H.G.K.nun 2004/7- 531- 582 sayılı kararıyla da kabul edildiği gibi, orman kadastrosu kesinleşen yerlerde dahi, zilyetlik yolu ile kazanılmasına yasal olanak yoktur.

Çekişmeli taşınmazın gerek arazi kadastro paftasında, gerekse orman kadastro haritasında ve öncesinde orman sayılmayan yerlerden olduğu saptandığı taktirde, bu kez, orman olmadığı saptanan taşınmaz hakkında zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Öncelikle, 1980’li yıllardan sonraki aktüel durumunu gösteren memleket haritası ve ... fotoğraflarında çekişmeli yerlerin henüz hiç işlenmemiş durumda olduğu saptandığı takdirde, henüz zilyetlik olgusunun başlamadığı ,dolayısıyla zilyetlikle kazanma süresinin dolmadığı düşünülerek, yapılacak keşifte ... uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli;

zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 Sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, ... ve ... olarak kazanılmış ... miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır