Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2008/17709 K.2009/3211

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi ve davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 14.04.2005 gün ve 2004/14056-4502 sayılı bozma kararında özetle: "Açılan dava 120 ada 8, 9 ve 124 ada 51 parsel sayılı taşınmazlar arasında kadastro paftasında tapulama harici yol olarak bırakılan taşınmaza yöneliktir. Mahkemece yapılan incelemede ... bilirkişi tarafından yolun yüzölçümü belirlenmediğinden hükmün infazı mümkün değildir. Ayrıca, 9 parselin kadastro tesbit tutanağı dosya içinde getirtilmemiştir.

Bu nedenle; yeniden yapılacak keşifte uzman bilirkişiler aracılığı ile resmi belgeler taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanarak çekişmeli taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiğinin belirlenmesi, davacı ... Yönetimine yolun neresi olduğunun açıklattırılması, 120 ada 9 sayılı parsele yönelik dava açılmış ise kadastro tesbit tutanak aslı getirtilip tesbit malikinin davaya dahil edilmesi" gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kısmen kabulüne ve dava konusu Kabalaklı Köyü 124 ada 51 ve 120 ada 8 parseller arasındaki (A) ile gösterilen 294.95 m2 yüzölçümündeki yolun 124 ada 51 parsele eklenerek orman niteliği ile Hazine adına, (B) ile gösterilen 342,78 m2 yüzölçümündeki bölümünün ise yol olarak bıkarılmasına, 120 ada 9 parselin ise tesbit gibi davalılar adlarına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ile davalılardan Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.

Mahkemece bozma ilamına uyularak karar verilmiş ise de yapılan inceleme ve araştırma yeterli değildir.

Şöyle ki; hükme esas alınan uzman orman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın %10 eğimli olduğunu,1960 tarihli memleket haritasında açık alanda kaldığı, amenajman planında ise paftadaki yolun (A) harfli bölümünün ormanlık alanda kaldığını ve orman sayılan yerlerden olduğunu, (B) harfli bölümünün ise açık alanda kaldığını ve orman sayılmayan yerlerden olduğunu açıklayarak çekişmeli taşınmazın konumunu resmi belgelerde göstermiştir.

Ancak öncelikle bu dava 124 ada 51 parsel ile 120 ada 8 ve 9 parseller arasında paftasında gözüken yola ilişkin olarak açılmış ise de, bozma sonrasında davacı ... Yönetiminin 27.03.2006 tarihli duruşmadaki açıklamalara göre davanın ayrıca 120 ada 9 parselin tamamına da yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Ancak, fenni bilirkişinin yol olarak göstererek çizdiği taşınmaz yeri tam olarak belirlenmemiştir.

Zira, fenni bilirkişi 51 ile 8 ve 9 parseller arasında kalan yolun sadece bir bölümünü davalı olarak göstermiş ve bu bölüm çekişmeli kabul edilmiştir. Ne var ki; dosya içindeki geniş kadastro paftasından da görüleceği gibi 51 parsel ile 8 ve 9 parseller arasında kalan yol 120 ada 7 parselin kuzeyinden başlayarak 120 ada 9 parselin bitimine kadar devam etmektedir. O halde, çekişmeli olarak kabul edilmesi gereken yol burası olmalıdır.

Ayrıca, uzman bilirkişi çekişmeli taşınmazın resmi belgelerdeki konumunu göstermiş ise de bu belgelerde renkler ve rumuzların okunaksız olması nedeni ile çekişmeli taşınmazın konumu değerlendirilemediği gibi, bitişikteki 2/B parseline ilişkin çalışma tutanakları da dosyaya getirtilmediğinden yolun 2/B madde uygulamasına konu edilip edilmediği de anlaşılamamıştır. Bu hali ile uzman orman bilirkişi raporu da yetersizdir.

Bu nedenlerle; mahkemece, öncelikle çekişmeli 120 ada 9 parselin bitişiğindeki 2/B madde uygulamasına ilişkin çalışma tutanakları ile tahdit haritası örneği ilgili Orman İşletme Müdürlüğünden istenerek dosyaya konulmalı, daha sonra ise eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile birlikte önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, fenni bilirkişiden 51 ile 8 ve 9 parseller arasında kadastro paftasında gözüken yolun tamamını göstermesi ve yüzölçümünün belirlenmesi istenmeli,

uzman orman bilirkişilerden 120 ada 9 parselin tamamı ile 124 ada 51 parsel ile 120 ada 8 ve 9 parseller arasında kalan yol davalı olduğundan bu taşınmazlar ile ilgili olarak inceleme yapmaları istenmeli, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.