Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2008/3041 K.2008/6685

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Orman Yönetimi ve Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ..., 09.05.2006 tarihli dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği, ... Köyü, Köy içi mevkiinde bulunan tahminen 3-4 dönüm yüzölçümündeki taşınmazı imar ihya ederek yaklaşık 30-35 yıldan beri ... alanı olarak zilyet ettiğini, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek, Medeni Yasanın 713. Maddesi gereğince adına tescilini istemiştir. Hazine ise 16.02.2007 tarihli dilekçeyle taşınmazın Hazine adına tescilini istemiştir. Mahkemece davanın KABULÜNE, ... Bilirkişi ... ... tarafından düzenlenen 09.02.2007 tarihli krokide gösterilen 2804.24 m2 yüzölçümündeki taşınmazın ... adına tesciline, Hazinenin tescil isteminin REDDİNE karar verilmiş, hüküm Orman Yönetimi ve Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca genel arazi kadastdrosunda tapulama dışı bırakılmış taşınmazların kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tapuya tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

Taşınmazın bulunduğu yerde genel arazi kadastrosu işlemi 1960 yılında yapılmış ve 17.06.1960 ila 16.07.1960 tarihinde kesinleşmiş, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yer çalılık olarak tapulama dışı bırakılmıştır. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.

Resmi belgelerin uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi kurulu raporuyla, çekişmeli taşınmazın eski tarihli memleket haritasında kısmen makilik yeşil alan kısmen da açık alan olarak nitelendirildiği, tüm yönlerden tapulama harici bırakılmış aynı nitelikteki taşınmazlara sınır olduğu, eğimin %5-8 olduğu,

sonuç olarak taşınmazın 6831 Sayılı Yasanın 1/J maddesi gereğince orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirilmişse de, taşınmazın eğimi memleket haritasındaki münhanilere göre ölçülmeyip, taşınmazın bitki örtüsü çevresi gözetildiğinde, orman sayılan taşınmazlardan farkı, imar ihyaya konu edilip edilmediği, edildi ise ne şekilde edildiği ve hangi tarihte bittiği, kaç yıldır ne şekilde zilyet edildiği yönündeki gerek teknik bilirkişi raporları, gerekse yerel bilirkişi ve tanık beyanları soyut olduğu gibi bu bölümün orman içi açıklığı olup olmadığı da tartışılmamıştır.

Diğer taraftan, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılmadığı, arazi kadastrosunda çalılık olarak tapulama dışı bırakıldığı, eski tarihli memleket haritasında kısmen makilik alan olarak belirlendiği dikkate alındığında, taşınmazın orman niteliğiyle tapulama dışı bırakılıp bırakılmadığı üzerinde durulmamış, orman olarak tapulama dışı bırakılan yerlerin, orman kadastrosu yapılıp kesinleşene kadar orman sayılan yerlerden olduğu göz ardı edilmiştir.

3402 Sayılı Yasanın uygulanmaya başlandığı tarihe kadar sınırları belirlenerek kadastrosu yapılacağı ilan edilen çalışma alanları içerisindeki ormanlar tesbit dışı bırakılmakta, diğer anlatımla, arazi kadastrosu ekipleri ormanların kadastrosunu yapmamakta, ancak bölgede daha önce orman kadastrosu yapılmış ve kesinleşmiş ise bu işleme ait kayıtlar, birliğin tapu kütüğüne olduğu gibi aktarılmaktaydı. Bu uygulama, 3402 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar sürdürülmüş, 3402 Sayılı Yasanın yürürlüğünden sonra ise anılan Yasanın 4. maddesi gereğince işlem yapılmıştır. Her olaya, meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan yasa hükümlerinin uygulanması gerekir. Somut olayda arazi kadastrosu 5602 Sayılı Yasa hükümleri gereğince yapıldığından uyuşmazlığın buna göre çözümlenmesi zorunludur.

Her ne kadar bilirkişi ve tanıklar taşınmazın öncesinin orman olmadığını, memleket haritasında kısmen açık alan kısmen makilik olarak nitelendirildiğini, 25-30 yıldır ... alanı olarak kullandığını bildirmişlerse de, uzman bilirkişi kurulu ve ... elemanı bilirkişi tarafından, davaya konu taşınmazın 1960 yılında yapılan genel kadastroda/Tapulamada çalılık olarak tesbit dışı bırakıldığı, devlet ormanına sınır olduğu, arada ayırıcı unsur bulunmadığı belirlendiğine, arazi kadastrosunun yapıldığı yıllardaki kadastro ekiplerinin ormanla ilgili yukarıda anlatılan çalışma yöntemleri nazara alındığında, davaya konu taşınmazın da yer aldığı arazi bölümünün orman olarak tesbit dışı bırakılıp bırakılmadığı araştırılıp tartışılmalıdır.

6831 Sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda ... ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez. Bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur.

Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazların, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılacağından, 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıkların kazanılamayacağı ilkesini içerip, amaç orman bütünlüğünü korumaktır.

Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturup, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda ... ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır.

Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenmiştir [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları] .

O halde; mahkemece, en eski tarihli ve en ... tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planları ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

taşınmazın eğimi eğim ölçer aletler ve memleket haritası ile kadastro paftasındaki yükseklik çizgileri(münhüniler) yardımıyla teknik olarak belirlenmeli, keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten

sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan, çekişmeli taşınmazın genel kadastroda niçin tapulama dışı bırakıldığı, orman olarak tapulama dışı bırakılıp bırakılmadığı, orman içi açıklığı olup olmadığı hususlarında görüşlerini de içeren yeterli rapor alınmalı)

Yukarıda açıklanan yönteme göre yapılacak araştırma sonunda, parselin orman olmadığı anlaşılırsa, bu defa davacı gerçek kişi yönünden 3402 Sayılı Yasanın 14. ve 17. maddelerindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalı; imar ve ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı; parselin öncesinin ne olduğu, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlanıp bittiği, zilyedliğin hangi tarihte başlayıp kimler tarafından ne biçimde sürdürüldüğü, davalı yerdeki zilyetliğin ekonomik amacına uygun olup olmadığı,

tanıkların imar-ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı; ... bilgisine sahip ... uzman bilirkişi görevlendirilip, taşınmazdan muhtelif ... numuneleri alınıp, incelettirilerek, imar ihyaya konu edilip edilmediği edildi ise şekli, imar ihyanın ne zaman bittiği, ... toprağı olup olmadığı ve ... toprağı ise, kaç yıldır, ne şekilde kullanıldığı saptanıp; bu yolda, bilimsel verilere dayalı kapsamlı rapor düzenlettirilmeli, oluşacak sonuca göre orman sayılan yerler ile orman içi açıklıkların kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinilemeyeceği, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlense bile,

Yargıtay H.G.K.nun 12.05.2004 gün ve 2004/8-242/292 S.K.vurgulandığı gibi, çekişmeli taşınmazın orman olarak tapulama dışı bırakılıp bırakılmadığı, halen orman kadastrosunun yapılmadığı bu yerde, orman kadastrosu yapılana dek orman sayılan yerlerden olup olmadığı tartışılmalıdır. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.