Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2008/5409 K.2008/7533

Taraflar arasındaki orman kadastrosuna itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı dava dilekçesiyle: ...Köyü, ...Mevkiinde bulunan taşınmazın, 31.10.1990 tarihli tapu kaydıyla kendilerine ait bulunduğunu, yörede 2004 yılında ilk kez yapılan ve 26.04.2006-26.10.2006 tarihleri arasında ilan edilen orman kadastrosu sırasında, öncesi tamamen orman dışında olan taşınmazın kadastro komisyonu tarafından orman alanı içinde bırakıldığını bildirerek işlemin iptali ile taşınmazın tamamının orman alanı dışına alınmasını istemişlerdir.

Yargılama sırasında arazi kadastrosu yapılmış ve dava konusu yer ve devamındaki geniş yüzölçümlü olan ve .... Devlet Ormanı olarak sınırlandırılan taşınmaza 3402 Sayılı Yasanın 22/son maddesi gereğince işlem yapılmak üzere tutanağı düzenlenmeden 140 ada 33 parsel numarası verilmiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulüne ve krokide (B) ve (D) ile gösterilen kısımların orman olarak yapılan tespitlerinin iptali ile orman sayılmayan yerlerden olduğunun tespitine, krokide (A), (C) ve (E) ile gösterilen kısımların ise; tahdit gibi orman olarak tespitlerine karar verilmiş; hüküm davalı ... Yönetimi tarafından kabul edilen (B) ve (D) ile gösterilen bölümler yönünden temyiz edilmiştir.

Dava, orman kadastrosuna itiraz istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Dava, 6831 Sayılı Yasanın 11/1. maddesi hükmüne göre altı aylık orman kadastrosuna itiraz olarak açılmış, yargılama sırasında yapılan genel kadastroda temyize konu taşınmazlar tesbit tutanağı düzenlenmeyen 3402 Sayılı Yasanın 22/son maddesi gereğince kütüğe aktarılmak amacıyla 541 ada 1 parsel numarası verilen orman parseli içinde gösterilmiştir.

6831 Sayılı Yasanın 11/1. maddesinde "orman kadastro komisyonlarınca sınırlama ve 2. maddeye göre orman sınırları dışına çıkarma işlemlerine karşı hak sahibi gerçek ve tüzel kişilerin altı aylık askı ilan süresi içinde Kadastro Mahkemesinde itiraz edebilecekleri" hükmü bulunduğu,

yasa metninde yazılı "hak sahibi" ya da "sahiplik" kavramının orman kadastrosunun yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan ve bu davada uygulanması gereken 02.09.1986 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 20/j ve 21. maddeleri ile dava sırasında 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanıp yürürlüğe giren Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/j ve 24. maddesinde belirtildiği,

herhangi bir belgeye dayanmayan ya da orman kadastro tutanağının düzenlendiği tarihe kadar 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesinde yazılı koşulları taşımayan davacı zilyetliğinin korunmaya değer ve yasada öngörülen "hak sahibi" olmaya ve dolayısıyla davacı kişiye orman kadastrosuna itiraz davası açma konusunda

aktif davacı olma sıfatı vermeyeceği öncelikle düşünülerek buna göre inceleme ve araştırma yapılmalı, fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftası yerine uygulanarak bu paftanın düzenlendiği tarihte davacının zilyetliğini gösterir tasarruf çizgileri bulunup bulunmadığı belirlenmeli, davacının kullanımı bulunmuyorsa bu resmi belge karşısında başka bir araştırmaya gerek kalmadan davacının "hak sahibi" olmadığı,

dolayısıyla aktif dava ehliyeti bulunmadığından davanın reddine karar verilmeli, davanın esasının incelenmesine karar verilmesi halinde mahkemece, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli;

yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda belirtilen araştırmalar sonucunda taşınmazın ( B ve D bölümlerinin) orman sayılan yerlerden olduğunun belirlenmesi ya da orman olmamakla birlikte zilyetlikle kazanılacak yerlerden olmadığının veya 6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesinde anılan orman içi açıklığı olması veya davacıların hak sahibi (orman kadastrosunun yapıldığı güne kadar 20 yıllık çekişmesiz-aralıksız ... gibi zilyetliğin bulunmaması) olmadığının belirlenmesi halinde yine davanın reddine, orman olmadığı ve orman kadastro tespit tutanağının düzenlendiği güne kadar davacı yararına 3402 Sayılı Yasanın 14 ve 17. maddelerinde yazılı koşulların oluşması halinde davanın kabulüne ve taşınmazın orman sınırı dışına çıkartılmasına karar verilmelidir.