Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2008/5412 K.2008/7534

Taraflar arasındaki orman kadastrosuna ve arazi kadastrosuna itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı dava dilekçesiyle; .... Beldesi, ... mevkiinde bulunan yaklaşık 4000 m2 yüzölçümlü taşınmazın zilyetliğinde bulunduğunu, yörede 2004 yılında ilk kez yapılan ve 09.08.2006 - 10.02.2007 tarihleri arasında ilan edilen orman kadastrosu sırasında, öncesi orman olmayan taşınmazın kadastro komisyonu tarafından orman alanı içinde bırakıldığını bildirerek işlemin iptalini ve orman alanı dışında bırakılmasını istemiştir. Mahkemece davanın kabulüne ve teknik bilirkişi raporuna ekli krokide (A) ile gösterilen 10640,04 m2 yüzölçümündeki taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğunun tespiti ile orman sınırı dışına çıkarılmasına karar verilmiş, hüküm davalı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, orman kadastrosunave arazi kadastrosuna itiraz istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmişse de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Dava orman kadastrosuna itiraz olarak açılmış, yargılama sırasında yapılan genel kadastroda dava konusu taşınmaz 212 ada 1 sayılı orman parseli içinde gösterilmiştir. Bu nedenle, fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro pafta örneği getirtilerek taşınmaz hakkında kadastro tespit tutanağı düzenlenip düzenlenmediği araştırılmalı, düzenlenmişse kadastro tutanağı aslı getirtilip dava dosyası ile birleştirilmesi, ormanların mülkiyeti Hazineye, intifa ... Orman Yönetimine ait olduğundan öncelikle Hazine davaya dahil edilerek husumet yayınlaştırılıp davada taraf oluşturulmalıdır.

6831 Sayılı Yasanın 11/1. maddesinde "orman kadastro komisyonlarınca sınırlama ve 2. maddeye göre orman sınırları dışına çıkarma işlemlerine karşı hak sahibi gerçek ve tüzel kişilerin altı aylık askı ilan süresi içinde Kadastro Mahkemesinde itiraz edebilecekleri" hükmü bulunduğu,

yasa metninde yazılı "hak sahibi" ya da "sahiplik" kavramının orman kadastrosunun yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan ve bu davada uygulanması gerekin 02.09.1986 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 20/j ve 21. maddeleri ile dava sırasında 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanıp yürürlüğe giren Orman Kadastro Yönnetmeliğinin 23/j ve 24. maddesinde belirtildiği,

herhangi bir belgeye dayanmayan ya da orman kadastro tutanağının düzenlendiği tarihe kadar 3402 Sayılı Yasanın 14. maddesinde yazılı koşulları taşımayan davacı zilyetliğinin korunmaya değer ve yasada öngörülen "hak sahibi" olmaya ve dolayısıyla davacı kişiye orman kadastrosuna itiraz davası açma konusunda aktif davacı olma sıfatı vermeyeceği öncelikle düşünülerek buna göre inceleme ve araştırma yapılmalı, fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftası yerine uygulanarak bu paftanın düzenlendiği tarihte davacının zilyetliğini gösterir tasarruf çizgileri bulunup bulunmadığı belirlenmeli,

davacının kullanımı bulunmuyorsa bu resmi belge karşısında başka bir araştırmaya gerek kalmadan davacının "hak sahibi" olmadığı, dolayısıyla aktif dava ehliyeti bulunmadığından davanın reddine karar verilmeli, davanın esasının incelenmesine karar verilmesi halinde mahkemece, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman

Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli;

yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda belirtilen araştırmalar sonucunda taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunun belirlenmesi ya da orman olmamakla birlikte zilyetlikle kazanılacak yerlerden olmadığının ve davacının hak sahibi (orman kadastrosunun yapıldığı güne kadar 20 yıllık çekişmesiz-aralıksız ... gibi zilyetliğin bulunmaması) olmadığının belirlenmesi halinde davanın reddine, orman olmadığı ve arazi kadastro tesbit tutanağının düzenlenmiş olması halinde zilyetlikle kazanılacak yerlerden olduğunun anlaşılması durumunda 3402 Sayılı Yasanın 14 ve 17. maddelerinde yazılı koşulların davacı yararına oluşması halinde davanın kabulüne ve taşınmazın orman sınırı dışına çıkartılmasına karar verilerek yüzölçüm hanesi ve maliki boş olması gereken 212 ada 1 sayılı parsel hakkında sicil oluşturulmalıdır.

Taşınmaz hakkında genel arazi kadastrosu sırasında kadastro tespit tutanağı düzenlenmediği, ancak 3402 Sayılı Yasanın 22/5. maddesi gereğince kütüğe aktarılmak amacıyla kadastro paftası düzenlenip ada ve parsel numarası verildiğinin anlaşılması halinde tescil konusunda istek bulunmadığı gibi, bu konuda istek bulunsa dahi tesbit tutanağı düzenlenmeyen yerler hakkında Kadastro Mahkemesi görevli olmayıp, genel mahkemenin görevli olduğu düşünülerek sadece orman kadastrosuna itiraz konusunda karar verilmesi düşünülmelidir.

Kabule göre de; dava dilekçesi ve dilekçeye ekli 15 Ocak 2005 günlü zilyetlik devir sözleşmesinde sınırları yazılı takriben 4000 m2 yüzölçümlü taşınmaz hakkında dava açıldığı, takriben 4000 m2 yüzölçümlü olan taşınmazın 10.600 m2 olamayacağı nazarı alınmadan H.Y.U.Y.'nın 74. maddesinde yazılı talebe bağlılık ilkesine aykırı olarak 10640.04 m2 alan için hüküm kurulması da doğru görülmemiştir.