Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/19291 K.2010/2182

Taraflar arasındaki orman ve kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi, müdahil Hazine ve dahili davalılardan ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... Yönetimi, 05.07.2006 havale tarihli dilekçe ile açtığı davada Samsun İli, Terme İlçesi, ...

Köyünde 5304 Sayılı Yasa ile değişik 3402 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan çalışmalarda 104 ada 1 sayılı parselin orman niteliği ile sınırlandırılıp Hazine adına tespit tutanağı düzenlenerek 06.06.2006 tarihinde 30 günlük kısmi ilana çıkartıldığını, bu orman parseline bitişik ve dava dilekçesine ekli krokide yeri gösterilen taşınmazların orman sınırları dışında bırakıldığını, taşınmazın 1957 tarihli memleket haritasında yapraklı ağaç rumuzu ile gösterilen orman sayılan yerlerden olduğunu belirterek bu alanların orman sınırları içine alınarak orman niteliği ile Hazine adına tespit ve tesciline karar verilmesini istemiş,

davaya konu yerler hakkında 126 ada 1 - 2 - 3 parsel numarası verilerek malik haneleri açık bırakılıp kadastro tespit tutanağı düzenlenerek 3402 Sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca mahkemeye gönderilmiştir. Yargılama sırasında Hazine davaya katılmıştır.

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile 126 ada 1 parselin, hükme esas alınan 10.04.2008 tarihli bilirkişiler rapor ve rapor ekindeki dava konusu parselin (A) bölümü, 126 ada 2 parselin (H) ve (G) bölümleri ile 126 ada 3 parselin kadastro tespitinin iptali ile 102 ada 1 sayılı orman parselinin bütünlüğü ve devamı niteliğinde orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline, 126 ada 1 parselin (B) ve (C) ile gösterilen alana ilişkin davanın reddine, bu kısımların davalılar adına eşit hisse ile tespit gibi tesciline, 126 ada 2 parselin (D), (E) ve (F) ile gösterilen bölümlerinin Nusret Kanbur adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ...

Yönetimi, Hazine ve dahili davalılardan ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, orman ve kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

2009/19291 - 2010/2182

1- Dahili davalı ...’in 126 ada 3 parsele ilişkin temyiz itirazları yönünden;

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu anlaşıldığına ve yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile bu parsel yönünden usul ve yasaya uygun olan hükmün onanması gerekmiştir.

2- Müdahil Hazine ve davacı ... Yönetiminin 126 ada 2 parsele ilişkin temyiz itirazlarına gelince;

Hükme esas alınan 02.04.2008 tarihli bilirkişi raporunda, çekişmeli 2 sayılı parselin, üzerinde sıra ve küme halinde 30-50 yaşlarında ... ve akasya ağaçlarının bulunduğu, toprağının hiç işlenmediği ve tarım faaliyetlerine konu edilmediği, taşınmaz üzerinde orman ağaçları, toprak kesinde orman ağacı kökleri, orman humusu bulunduğu, toprağının orman toprağı olduğu, % 35 eğimli ve toprak muhafaza karekteri taşıdığı belirtilmiştir. Bilirkişilerce tespit edilen bu olgulara göre çekişmeli taşınmazın eylemli orman niteliğinde olduğu gözönünde bulundurularak Orman Yönetiminin davasının tamamen kabulü gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Hazine ve Orman Yönetiminin dava konusu 126 ada 1 parsele ilişkin temyiz itirazları yönünden;

Bu parsel yönünden mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. dava konusu taşınmaz tapu kaydı ile tespit gördüğü halde tapu kaydı getirtilip uygulanmamış, davalı taşınmaz ve çevresini gösterir geniş ölçekli pafta getirtilip, taşınmazın komşu parsellere göre konumunun ne olduğu ve orman içi açıklığı olup olmadığı üzerinde durulmamıştır. O halde;

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile dava konusu taşınmaz ve komşu parsellerini birlikte gösterir geniş ölçekli pafta, dayanak tapu kayıtları ilk tesisinden itibaren bütün değişiklikleriyle ve revizyon gördüğü parsel tutanakları ile komşu parsel tutanakları ve dayanak kayıtları ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki

2009/19291 - 2010/2182

harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; dayanak tapu kaydı değişebilir sınırları içerdiğinden, yöntemince zemine uygulanıp, 3402 Sayılı Yasanın 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli;

asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmeli; tüm deliller birlikte değerlendirilip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.