Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2009/20252 K.2010/2368

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında, ...Köyü 101 ada 91 parsel sayılı 1004,24 m2 ve 133 ada 89 parsel sayılı 5680,52 m2 yüzölçümlü taşınmazlar, ham toprak niteliği ile Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğini iddiası ile dava açmıştır. ..., 31.07.2007 tarihli celsede 133 ada 89 parsel sayılı taşınmazın yarısının kendisine ait olduğunu, davaya müdahil olmak istediğini bildirmiş, ancak müdahale dilekçesi vermemiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulü ile 133 ada 89 parsel sayılı taşınmazın (A) ile gösterilen 3172,61 m2'lik kısmının ..., (B) ile gösterilen 2507,91 m2'lik kısmının ... adına tapuya tesciline, 101 ada 91 parselin tespit gibi Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından 133 ada 89 parsel sayılı taşınmaza yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu 5304 Sayılı Yasa ile değişik 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli taşınmazlar orman alanı dışında bırakılmıştır.

1- Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; dosya içinde mevcut ...

Can tarafından düzenlenen ziraatçı bilirkişi raporunda 133 ada 89 parsel sayılı taşınmazın % 40 eğimli olup tarımsal amaçla tımarlandığı, içinde 25-30 yaşlı 22 adet sökülmüş meşe ağacı ile sınırlarına doğru 20 yaşlı 13 adet meşe, 25-30 yaşlı 25 adet meşe ağacı ile 10-15 yaşlı 13 adet asma ağacı bulunduğu bildirildiği halde, orman ve fenni bilirkişiler tarafından düzenlenen 14.07.2008 havale tarihli raporda taşınmazın % 20 eğimli olduğu ve içinde 25 adet 25-30 yaşlı palamut meşesi ağaçları ile bu ağaçların bir kısmına sarılı 13 adet asma ağacı bulunduğu,

... yıllardır bahçe olarak kullanıldığı ve memleket haritasında kısmen yeşil renkli gösterilen alanda kaldığı bildirildiği halde ekli memleket haritasında taşınmazın tamamı ile komşu şahıs parselleri yeşil alan içinde 135 ada 1 numaralı orman parseli ise açık alanda gösterilmiştir. 14.07.2008 havale tarihli bilirkişi raporu kendi içinde çelişkili olduğu gibi eğim ve bitki örtüsü bakımından ziraatçı bilirkişi raporu ile de örtüşmemektedir.

Ayrıca, dosyada mevcut fotoğraflardan taşınmazın taşlık – kayalık hali arazi niteliğinde olduğu görülmekte ise de bu fotoğrafların hangi taşınmaza ait olduğu tespit edilememektedir.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 Sayılı Yasa ile sadece devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 Sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları yasada gösterilmiştir.

Mahkemece, öncelikle çekişmeli taşınmaza ait orijinal kadastro paftası getirtilmeli, 135 ada 1 parsel sayılı taşınmazdan sonra gelen taşınmazların ada ve parsel numaraları tespit edilerek bunlara ilişkin kadastro tespit tutanak örnekleri ile eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli 133 ada 89 parsel sayılı taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

2- Kabule göre ise; ...'in usulüne uygun şekilde harç yatırarak davaya müdahalesi bulunmadığı 31.07.2007 tarihli celsede 133 ada 89 parselde kendisinin yarı yarıya hakkı olduğunu kullandığı yerin belirli olup adına tapuya tescili istediğine dair beyanının davaya müdahale sayılarak taşınmazın (B) ile gösterilen 2507,91 m2'lik kısmının ... adına tesciline karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.