Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2010/11877 K.2010/13322

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda kurulan 09.03.2010 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle, tayin olunan 26.10.2010 günü için yapılan tebligat üzerine, temyiz eden davacı ... vekili Avukat ... ... ve Hazine vekili Avukat ... geldi başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Daha sonra dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü.

KARAR

Kadastro sırasında ... köyü ... mevkii 117 ada 12 parsel sayılı 9150,89 m2 yüzölçümündeki taşınmaz tarla niteliğiyle Nisan 1983 tarih ve 42 sıra numaralı tapu kaydı ile ... ve paydaşları adına tesbit edilmiştir. Hazine taşınmazın tesbitine esas alınan tapu kaydının kadastro Yasasının 46. maddesindeki şartların gerçekleşmediği, kaçak ve yitik kişilerden geldiği kaldıki taşımaz için ecri misil ödendiği iddiasıyla tesbitinin iptalini ve Hazine adına tapuya tescilini istemiştir. Mahkemece davanın kabulüne, çekişmeli parselin tesbitinin iptalinie ve Hazine adına tapuya tesciline karar veriliş, hüküm davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya ve dosya kapsamına göre dava kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosunun yapılmasına 1997 yılında 6831 Sayılı Yasa hükümlerine göre başlanmış ancak çalışma sonuçları 3402 Sayılı Yasanın 4. Maddesi hükümlerine göre kadastro Müdürlüğüne verilerek, kadastro çalışmaları sonuçları ile ilan edilmiştir. Başka bir deyişle çekişmeli parselin bulunduğu yerde kesinleşmiş orman kadastrosu yoktur.

Eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğraflarının uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme ve keşif sonucu düzenlenen fen bilirkişi, orman bilirkişi ve ziraat uzman bilirkişi müşterek raporunda; çekişmeli parselin eski tarihli harita ve hava fotoğraflarında ormansız açık alan olarak nitelendirildiği, eğimin doğudan batıya doğru %10-20 arasında değiştiği, taşınmazın doğusunda tarımda kullanılan sürülmüş bir bölüm bulunduğu, orta bölümlerinin otluk olarak boş olduğu, doğusunda ise meşe ağaçlarının bulunduğu sınırında mera bulunmadığı, önceden tarım yapılmışsa da 40-50 yıl önce tarımın terk edildiği,

tevzii tapusu ile kadastro tesbiti ile belirlenen miktar arasında 1150,89 m2 fark varsa da, bu farkın ölçüm tekniğindeki farktan kaynaklandığı bildirilmiş, Mahkemece taşınmazın tevzii tapusu bulunsa da, tevzii tapusunun oluşumundan önce 20 yıl zilyet edilmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmişse de,

Çekişmeli parselin tesbitine esas alınan Şubat 1965 tarih 193 numaralı sicilden gelen Nisan 1983 tarih ve 42 sıra numaralı tapu kaydı, Hazine adına 4753 Sayılı Yasa hükümlerine göre oluşturulan Şubat 1983 tarih ve 193 sıra numaralı tapu kaydından, Asliye Hukuk Mahkemesinin 28.12.1982 gün ve 1982/53-148 sayılı kararı ile ifrazen oluşmuştur. Sözü edilen tapu kaydı ilk tesis ve tedavülleri ile dayanağı olan mahkeme kararı getirtilmemiştir. Ancak, keşif sonucu kadastro tesbitine esas alınan tapu kaydının çekişmeli parseli kapsadığı belirlenmiştir. Mahkemece, çekişmeli parselin davalı gerçek kişiler adına değil de, hazine adına tapuluymuş gibi, tarımda kullanılmadığı gerekçesiyle 3402 Sayılı Yasanın 46. maddesi gereğince tesbitin iptaline karar verilmesi yasal değildir.

Diğer taraftan, ormanların mülkiyeti Hazineye ait olduğundan, mülkiyet sahibi olarak Hazine tarafından, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu savıyla her zaman dava açılabilir, yapılan keşif ve bilirkişi raporlarıyla çekişmeli parselin batısındaki bir bölümünün eğiminin yüksek ve meşe ağaçları ile kaplı eylemli devlet ormanı olduğu belirlenmişse de, bu bölümün yüzölçümü belirlenmemiştir.

Tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45.maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.. 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamaz.

Ne Anayasada ne de Orman Yasasında ormanların tevzii edileceğine ilişkin hüküm bulunmadığından, ormanlar tevzii edilemez.

O halde öncelikle çekişmeli parselin tesbitine esas alınan tapu kaydının ilk tesisinden itibaren miktar ve cins değişikliklerini evrakı müsbitesi ile birlikte gösteren tüm tedavülleri getirtilmeli, çekişmeli parselin batısındaki komşusu olan aynı ada 9 sayılı parsele ilişkin dava dosyası getirtilmeli, daha sonra önceki bilirkişiler dışında bir orman yüksek mühendisi ve bir fen bilirkişi vasıtasıyla yeniden yapılacak keşifte, eğimi yüksek ve meşe ağaçları ile kaplı olan bölümü belirlenip, ifraz krokisi düzenlettirlimeli,

eğimi ve bitki örtüsü nedeniyle orman sayılan yerlerden olduğu belirlenen bu bölümüne ilişkin davanın kabulüne ve bu bölümün orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline, taşınmazın eğimi az ve tarım alanı olduğu belirlenen diğer bölümüne ilişkin davanın ise reddine karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeden eksik araştırma ve incelemeyle karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.