Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/11675 K.2012/494

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Yörede 1978 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında ... köyü 168 parsel sayılı 4900 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, tapu ve vergi kaydına dayanılarak ... adına tespit edilmiş olup, halen tapuda davalı adına kayıtlıdır. Davacı Hazine, taşınmazın ormandan kazanıldığı ve orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş; hüküm davacı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali tescil davası niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu dava tarihinde önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir. Mahkemece çekişmeli taşınmazın bulunduğu yeri gösterir memleket haritası ve hava fotoğrafları getirtilip mahallinde uygulanmadığı gibi, bu belgelerde çekişmeli taşınmazın ne şekilde gösterildiği belirlenmemiştir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede dava tarihi olan 1989 yılından önce orman kadastrosu yapılmadığı bildirilmiştir.

Ancak, dava tarihi ile temyiz tarihi arasında uzun zaman geçmiş olduğundan öncelikle çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı Orman Yönetiminden sorularak yapılmış ise buna ilişkin ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği getirildikten sonra davanın orman kadastrosuna itiraz davasına dönüşmüş olduğu göz önünde bulundurularak dava dosyası orman kadastrosuna itiraz yönünden ayrılarak kadastro mahkemesine gönderilmeli,

tapu iptali tescil davası yönünden dava dosyası elde tutularak bu dosya bekletici mesele sayılmalıdır.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosu yapılmamış ise, Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, çekişmeli taşınmaza komşu 167 nolu parsele ait dayanak 373 nolu vergi kaydı ile dayanak tapu aydının revizyon gördüğü 138 ve 198 parsellere ait kadastro tutanak örnekleri ile kadastro sonucu oluşan tapu kayıtları ve 138, 168 ve 198 parselleri bir arada gösteriri şekilde kadastro pafta örneği ilgili yerlerden getirtilip,

önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir ziraatçı bilirkişi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı;

tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve çekişmeli taşınmazın niteliği belirlenmelidir.

Bu şekilde yapılacak inceleme ve araştırma sonucunda çekişmeli taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu belinlendiği taktirde; çekişmeli taşınmazın dayanağı olan 9.6.1966 tarih 51 nolu tapu kaydı sabit sınırlı olmadığından 3402 sayılı Yasanın 20/C, 21 ve 32/3. maddesi gereğince sabit sınırdan başlamak ve komşu parsel dayanak kayıtları ile denetlenmek suretiyle yöntemince zemine uygulatılmalı, ayrıca tapu kaydının yörede yapılan genel arazi kadastrosu sırasında 138 ve 198 parsellere revizyon gördüğü anlaşıldığından bunlar gözönüne alınarak anılan parsel maliklerinin tapu kayıt maliki ve davalı ile irtibatı araştırılmalı,

tapu kaydının değişir ve genişletilebilir hudut içermesi nedeniyle miktarı ile geçerli kayıt olduğu düşünülmeli, fenni bilirkişi tarafından kadastro paftası üzerinde tapu kaydının sınırları gösterilerek ve 3402 sayılı Yasanın 20/C, 21 ve 32. maddelerine göre ifraz krokisi çizilerek tapu kaydının kapsamı belirlenmeli, tapu kaydının miktarı ile geçerli olduğu kabul edilerek miktar fazlası yönünden bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davalı gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Yasanın 14. maddesindeki kısıtlamalar nedeniyle davalının zilyetlik yolu ile kazandığı toprak bulunup bulunmadığı; varsa, cinsi ve miktarı tapu sicil ve kadastro müdürlüklerinden ayrı ayrı araştırılıp, başka tescil davası olup olmadığı da mahkeme yazı işleri müdürlüğünden sorulmalı, anılan maddede vurgulanan miktarların aşılıp aşılmadığı saptanmalı ve oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.