Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/11767 K.2011/11887

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı gerçek kişiler ile davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 03.07.2001 gün ve 2001/5402-5908 sayılı bozma kararında özetle. “Mahkemece taşınmaz başında yapılan ilk keşifte hazır bulunan serbest Orman Yüksek Mühendisi ...'ın davaya konu 320 sayılı parselin memleket haritası, hava fotoğrafı ve amenajman planında ormanlık alanda kaldığı ve orman sayılan yerlerden olduğu. 313, 319 parsellerin ise, açık alanda kaldığı; orman sayılmayan yerlerden olduğu.

2. keşifte görev alan ... ve arkadaşları her üç parselin de memleket haritası, hava fotoğrafı ve amenajman planında palamut meşeliği, bunlara ait kök ve sürgünleri ile pırnal meşesi, bodur ardıç kaplı yerler olup, 6831 sayılı Yasanın 1/H maddesi gereği orman sayılmayan yer olduğunu, 3. keşifte görev alan ... ve arkadaşları ise, davaya konu taşınmazların memleket haritası, hava fotoğrafı ve amenajman planında düşük eğimli makilik kalıp orman sayılmayan yerlerden olduğu yolunda birbirleri ile çelişen raporlar sundukları, çelişkili raporlara dayanılarak hüküm kurulamayacağı,

bu nedenle taşınmazların başında yeniden önceki keşiflerde yer alan kişiler dışından seçilecek üç serbest orman yüksek mühendisi, bulunamadığı takdirde orman mühendisi ve bir fen elemanı eşliğinde keşif yapılarak davaya konu taşınmazların memleket haritası, hava fotoğrafı ve amenajman planında hangi alanda kaldıkları; bu haritalarda taşınmazların bulunduğu yerlerin hangi sembollerle gösterildiği, orman olan kesimin neresi olduğunun belirlenmesi, 4785 sayılı Yasanın 2/B maddesi devlet ormanı sayılan yerleri düzenleyen hükümlerin istisnasını oluşturduğu,

davacı tarafın dayandığı K. Sani 1323 t. ... nolu “...” nitelikli tapu kaydının miktarının 30 dönüm olduğu, bu kayda dayanarak gerçek kişilerin edinebilecekleri taşınmaz miktarının 30 dönümü aşamayacağı tapu kaydı miktarı dışında kalan kesim yönünden davanın dinlenme olanağı bulunmadığına” değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyularak yapılan araştırma ve inceleme sonunda bu kez davanın KISMEN KABULÜNE, çekişmeli 319, 320 ve 313 sayılı parsellerin kadastro tesbitinin iptaline çekişmeli 313 ve 319 sayılı parsellerin tamamı ve fen bilirkişi ... tarafından düzenlenen 30.05.2002 tarihli kroki ve raporda (A) ile gösterilen 320 sayılı parselin 8916,48 m2 bölümünün tamamı 20 pay kabul edilerek 5 payının ... kızı ... ve paydaşları, bilirkişi krokisinde (B) ile gösterilen 116.133,52 m2 bölümün ise orman niteliğiyle Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davacı gerçek kişiler ile davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tespit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

1) Bozma kararına uyularak yapılan keşifte düzenlenen uzman bilirkişi kurulu raporu ile çekişmeli 320 sayılı parselin bilirkişi krokisinde (B) ile gösterilen 116.133,52 m2 bölümünün üzerinde orman bitkileri ve refakat florası bulunan eylemli orman alanı olduğu, dayanılan 30 dönüm yüzölçümündeki tapu kaydının 320 sayılı parselin bu bölümünü kapsamadığı belirlenerek, davacı gerçek kişilerin davasının reddiyle bu bölümün orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığından bu bölüme ilişkin hükmün onanması gerekmiştir.

2) Hazinenin temyiz itirazlarına gelince; mahkemece bozmaya uyularak yapılan araştırma sonunda çekişmeli 313 ve 319 sayılı parsellerin tamamı ve 320 sayılı parselin 30.05.2002 tarihli bilirkişi krokisinde (A) ile gösterilen 8916,48 m2 bölümünün eski tarihli memleket haritasında orman olarak nitelenmediği, üzerindeki palamut ağaçlarının kesildiği,

eylemli olarak ... ve otlarla kaplıysa da, dayanılan palamutluk nitelikli tapu kaydı kapsamında kaldığının belirlendiği gerekçesiyle bu taşınmazlar yönünden davanın kabulüne ve davacılar adına tesciline karar verilmişse de, dayanılan kök tapu kaydının tüm ifrazları ve bunların gittileri ile revizyonları getirtilmesi, tedavüllerdeki miktar artırımlarının yasal dayanağı bulunup bulunmadığı ve Hazineyi bağlayıp bağlamadığı,

kök tapudan müfrez tedavüllerin tümünün başka hangi parsellere revizyon gördüğü yöntemince araştırılmamış, hükme dayanak yapılan orman bilirkişi kurulu raporunda uygulanan memleket haritası, hava fotoğrafı ve amenajman planının tarihi bildirilmemiş, bu belgelerdeki konumu denetime olanak tanımayacak biçimde basit kroki olarak işaretlenmiştir. Bozmaya uyulduğuna göre gerekleri tam olarak yerine getirilmelidir.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785, 5658, 6831 Sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Yasa ile sadece hangi nitelikteki taşınmazların devlet ormanı sayılacağını göstermiş ve devlet ormanlarının kadastrosunun yapılmasını öngörmüştür. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuş ve iadenin koşulları aynı yasada gösterilmiştir.

Katılımı olmaksızın oluşan tapu kaydı Hazineyi bağlamaz. 6831 sayılı Yasanın 3373 sayılı Yasa ile değişik 1/F maddesi, öncesi orman olmayan taşınmazlar bakımından söz konusu olabilir. Orman tapuları miktarı ile geçerlidir.

O halde mahkemece, dayanak tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren, cins ve miktar değişikliklerini evrakı müsbitesi ile birlikte içeren tapu kayıtlarının tüm müfrezleri, tüm gittileri ve bu gittilerin revizyonlarını gösteren örnek ve krokileri, dayanak tapu kaydının tüm müfrez ve gittilerinin revizyon gördüğü parsellerin tümünün tutanakları ile bu parselleri dıştan çevreleyen komşu parsellerin tespit tutanakları ile var ise bu parselleri dayanağı olan tapu ve vergi kayıtları, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip dosya keşfe hazırlanmalı,

daha sonra önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, üç ziraat uzmanı, bir harita mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmazlar ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazların öncesinin eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafı ve amenajman planında ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli;

toprak yapısı, bitki örtüsü, kapalılık ve hakim ağaç türü ile çevresi incelenmeli, 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

dayanak tapu kaydı yeterince yaşlı yerel bilirkişiler vasıtasıyla yöntemince zemine uygulanmalı, yerel bilirkişi sözleri komşu parsel kayıtları ile denetlenmeli, kök tapu kaydının değişebilir nitelikte sınırlar içerip içermediği tahkik edilerek, değişebilir sınırlar içeriyorsa, 3402 sayılı Yasanın 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamının belirleneceği gözetilerek, buna göre sabit sınırlarından başlanarak uygulanmak suretiyle kapsamı belirlenmeli; tapu kaydının asıl kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmeli;

tapu miktarını belirlemede kök tapu kaydının miktarı gözetilmeli, sonraki miktar artışlarının Hazineyi bağlayıp bağlamayacağı tartışılmalı tüm deliller birlikte değerlendirip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.