Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/11979 K.2012/218

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Orman Bakanlığına İzafeten Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 01.05.2008 gün ve 2008/3404-6680 sayılı bozma kararında özetle: [Dava 1944 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosunda orman sınırları dışında bırakılan taşınmazın, 1996 yılında yapılan aplikasyonda orman sınırları içinde aplike edilmesine ilişkin, tapu sahiplerine tanınan 10 yıllık hak düşürücü süre içinde açılan hatalı aplikasyona itiraza ilişkin olup, 6831 sayılı Yasanın 11/1. maddesi gereğince davalı sıfatı bulunmadığından,

bu nedenle Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) aleyhine açılan davanın husumetten reddine karar verilmesi gerekirken, davalılar ayırt edilmeden, Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) aleyhine açılan davanın kabulü yolunda hüküm kurulması doğru değilse de, davanın kabulüne ilişkin mahkemenin 15.07.2003 gün ve 2003/31-158 sayılı ilk kararı usulünce tebliğ edilmesine rağmen, temyiz edilmemekle Çevre ve Orman Bakanlığınca (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) aleyhine kesinleşip, temyiz edilen mahkeme kararı,

kesinleşen ilk hükme göre Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) aleyhine yeni hükümler getirilmediğinden, temyizde hukuki yararı bulunmayan Çevre ve Orman Bakanlığının (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) temyiz dilekçesi ret edilmiş, ...’nün temiz itirazları kabul edilerek,

hükme dayanak yapılan uzman bilirkişi raporu ve ekli krokisi yeterli sayıda orman sınır noktası içermediğinden denetime olanak vermediği gibi, uzman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın bulunduğu yere ilişkin orman sınır noktalarının, 1944 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosuna ilişkin tutanaklarda tarif edilen yerleri ile düzenlenen haritasındaki yerlerinin farklı olduğu, bu nedenle orman sınır noktalarının tutanaklarda tarif edilen yerlerine göre oluşturulan orman sınır hattına değer verildiği,

1944 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosunda tesis edilen orman sınır noktalarının yerlerinin, yöntemince yapılmaması nedeniyle 1996 yılında yapılan aplikasyonda yanlış belirlendiği bildirildiği halde, 1944 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosuna ilişkin çalışma tutanaklarında orman sınır noktaları için belirlenen açı ve mesafelere göre 1944 yılında yapılan orman kadastrosunda kullanılan yöntem, araç ve gereçlerle bir uygulama yapılmadığı,

dosya içeriğinden, ilk tahdidin 1944 yılında kesinleştiği anlaşılmakla birlikte, 1993 yılında yapılan uygulamada, 4785 sayılı Yasa hükümlerine göre hiçbir merasime lüzum kalmadan devletleşen yerlerin sınırlandırmasının yapılıp yapılmadığının anlaşılamadığı, kural olarak, tahdidin kesinleştiği yerlerde, bir yerin orman olup olmadığı kesinleşmiş tahdit haritasının uygulanmasıyla çözümlenir ise de; bu sınırlandırmada 4785 sayılı Yasa hükümlerinin nazara alınmış olması halinde sağlıklı çözüme ulaşılacağı, zira, 3116 sayılı Yasa sadece devlet ormanlarını belirlendiği,

bu yasaya göre, 13.07.1945 tarihinden önce yapılan sınırlandırmalar sonucu oluşup kesinleşen tahdit haritaları, orman olarak sınırlandırılan alanların bu niteliğini kesinleştirmekle birlikte orman sınırları dışında kalan taşınmazların orman niteliğini ve hukuki durumunu saptamakta yetersiz kalacağı, bu şekildeki taşınmazların orman olup olmadığının 4785 ve 5658 sayılı yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekeceği, 4785 sayılı

-2- 2011/11979-2012/218

Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar hiçbir işleme lüzum olmaksızın devletleştirildiği, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulduğu, aplikasyonun, orman kadastrosu daha önceden yapılmış olan yerlerde, 2/B madde uygulaması sırasında, bağlantı kurularak gerekli orman sınır noktalarının yerlerinin arazide belirlenip ihya edilmesinden ibaret olup, bu belirleme ve ihya sırasında önceden kesinleşen orman sınır noktalarının aynı yerlerine konulması zorunlu olduğu,

15.07.2004 gün ve 25523 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa göre Orman kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 47. maddesini karşılayan 02.09.1986 tarihinde yürürlüğe giren 6831 sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması hakkındaki eski yönetmelik md. 44. maddesi gereğince aplikasyon işlemi yeni bir orman kadastrosu olmadığı,

aplikasyonla kesinleşmiş orman sınırlarının değiştirilemeyeceği, kesinleşmiş orman sınırları değiştirilerek yapılan aplikasyon ve bu işlem sonucunda düzenlenen tahdit haritasının hukuken geçerliliği söz konusu olamayacağı, ancak, 3116 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp kesinleşen orman kadastrosunun bulunduğu yerlerde, 4785 sayılı Yasa hükümleri gereğince devletleşen ormanların kadastrosu aplikasyon olmayıp, yeni bir orman kadastrosu olduğu,

bu nedenlerle öncelikle çekişmeli taşınmazın bulunduğu yere ilişkin 1944 yılında yapılan orman kadastrosuna ilişkin tutanaklar ve harita ile 1996 yılında yapıldığı anlaşılan işleme ilişkin görevlendirme, işe başlama, çalışma tutanakları ile çekişmeli yeri orman sınır noktaları ile birlikte gösterir, orijinal orman kadastro haritası onaylı fotokopisi, en eski tarihli memleket haritası, eski hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı getirtilerek, dosyasına eklenmesi,

önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve aynı Yasanın 2/B maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı esaslara Orman Kadastrosunun Uygulanması

Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılması, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 10-15 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmesi,

anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanması, memleket haritası, eski hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, 1944 yılında yapılan orman sınırlandırılmasında 4785 sayılı Yasa hükümleri nazara alınmadığından,

taşınmazların 1944 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu sınırları dışında kalan bölümlerinin, bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmesi. 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumunun saptanması, tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmesi,

fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek

-3- 2011/11979-2012/218

bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınması, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı yönetmelikler ile teknik izahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi] gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyularak yapılan araştırma sonunda bu kez yine davanın kısmen kabulüne, çekişmeli Kızılkaya köyü Hocalar mevkii 363 sayılı parselin 02.06.2009 tarihli bilirkişi krokisinde olduğu gibi 5270 m2 olarak tespitine, aynı gayrimenkulle ilgili kadastro komisyonun yaptığı Orman Kanununun 2/B çalışmalarının iptaline, dava konusu gayrimenkulün tarım arazisi olduğunun tespitine, eski halin iadesine karar verilmiş, hüküm Orman Yönetimi ve Orman Bakanlığına İzafeten Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, on yıllık süre içinde açılan orman kadastrosunun aplikasyonuna itiraz ve el atmanın önlenmesine ilişkindir.

Mahkemece bozmaya uyulmasına rağmen gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir.

Şöyle ki; hükme dayanak yapılan ve bilirkişi Orman Yüksek Mühendisi ... de aralarında bulunduğu uzman bilirkişi kurulu raporunda, çekişmeli parselin yörede 1944 yılında yapılıp kesinleşen orman tahdidinde tamamen orman sınırları dışında bırakıldığı, 1996 yılında yapılan aplikasyonda ise kısmen orman sınırları içinde aplike edildiği, 1996 yılında 4785 sayılı Yasa hükümlerine göre yeni orman sınırının belirlenmediği, sadece 1944 yılı tahdit hattının aplikasyonunun yapıldığı ve bu işleminde hatalı olduğu, aplikasyonda orman sınır hattıının değiştirildiği,

çekişmeli parselin eski tarihli haritalarda orman olarak nitelendirilmediği bildirilmişse de, bilirkişi kurulu raporuna eklenen orman sınırı hattına irtibatlı krokide, 1944 yılı orman tahdit hattı olarak gösterilen orman sınrı hattının, dosyada bir örneği bulunan orijinal 1944 yılı tahdit haritasında aynı orman sınrı noktalarını birleştiren hatta uygun olmadığı,

hatalı olduğu bildirilen 1996 yılı aplikasyon hattının, orijinal 1944 yılı orman tahdit hattına daha uygun olduğu halde, mahkemece bu çelişkiler ve yetersizlikler üzerinde durulmamış, dava aplikasyon işlemine itiraz olduğuna göre, davanın kabulü halinde çalışmanın iptaliyle yetinilmesi gerikirken, infazda zorluğa yol açacak biçimde “Dava konusu gayrimenkulün tarım arazisi olduğunun tespitine, eski halin iadesine” şeklinde hüküm kurulmuştur.

O halde, öncelikle çekişmeli taşınmazın komşuları olan kadastro parsellerinin tutanakları ve dayanağı olan tapu ve vergi kayıtları, 1996 yılında yapılan aplikasyonda yararlanılan hava fotoğrafları ve memleket haritası bulunduğu yerden getirtilmeli, daha sonra önceki bilirkişiler dışında üç serbest orman mühendisi ve bir harita mühendisi bilirkişiden oluşturulacak kurul vasıtısıyla yeniden yapılacak keşifte, yörede 1944 yılı orman tahdidine ilişkin tutanak ve haritalar ile 1996 yılı aplikasyon tutanak ve haritaları ve tapulama paftası bozma kararında değinilen yöntemle uygulanarak,

çekişmeli parselin 1944 orman tahdidi ve 1996 yılı aplikasyon hattına göre konumu ayrı ayrı saptanmalı, uygulamada yerel bilirkişi ifadelerinden, getirtilen komşu parsel kayıtları ile eski ve yeni tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarından yararlanılmalı, bilirkişilere çekişmeli parselin 1944 yılı orman tahdit hattı ve 1996 yılı aplikasyon hattına göre konumunu gösteren ayrı renkli kalemler ile işaretli birleşik ve müşterek imzalı krokisi düzenlettirilmeli, doğacak çelişkiler üzerinde durularak bu çelişkiler yöntemince giderilmeli, oluşacak sonuca göre, aplikasyonda hata yapılmışsa,

hatalı aplikasyon işleminin iptaline karar verilip infaza olanak veren kroki düzenlettirilmeli, aplikasyonda hata yapılmadığı anlaşıldığı takdirde, davanın reddine karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, bozma gereklerini karşılamayan eksik incelemeyle, yazılı olduğu biçimde hüküm kurulması usûl ve yasaya aykırıdır.