Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/6307 K.2011/9634

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi ve Hazine vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 11.03.2009 gün 2009/890-4057 sayılı bozma kararında özetle "Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; alınan orman bilirkişi raporunda taşınmazın tamamının memleket haritasında yeşil alanda, ... fotoğrafında kısmen açık kısmen kapalı alanda işaretlendiği.

Bu haliyle raporun yetersiz olduğu, ayrıca tamamı yeşil alanda kaldığı bildirilen taşınmazın bir bölümünün 30-35 yaşlı fındık bahçesi, bir bölümünde 50-80 yaşlı kayın, gürgen ağaçları olan yer olduğu açıklamalarına rağmen, raporun sonuç bölümünde (A) ile işaretli bölümünün orman sayılan, (B) ile işaretli bölümün orman sayılmayan yer olduğunun belirtildiği, kurulan hükümde de (A) ve (B) ile işaretli bölümlerin yüzölçümlerinin karıştırılıp tersi yazıldığı anlaşılmaktadır.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasa hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Yasa ile sadece devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları yasada gösterilmiştir. Devletleştirilen ve iadeye tabi olmayan ormanlara ait tapu kayıtları hukuki değerlerini yitirirler.

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi" gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın reddine ve dava konusu Yenikent kasabası, Ortayılmazlar mahallesi 130 ada 91 parselin tespit gibi tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi ve katılan Hazine vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit tarihinden önce 28/10/1982 tarihinde yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır.

Dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak uzman orman bilirkişi tarafından yapılan araştırma ve uygulama sonucunda taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğuna ilişkin rapora dayanak yapılarak Orman Yönetiminin davasının reddine karar verilmişse de, çekişmeli taşınmazın (A) harfi ile gösterilen 3.987,91m² lik bölümünün orman niteliğiyle Hazine adına (B) harfi ile gösterilen 1.349,97 m2 lik bölümün ise tespit gibi tapuya tesciline dair mahkemece verilen ilk karar sadece davacı ...

Yönetimi ve müdahil Hazine vekili tarafından reddedilen (B) harfi ile gösterilen bölüme yönelik olarak temyiz edilmiş ve davalıların orman olarak tesciline karar verilen ve (A) harfi ile gösterilen bölüme yönelik bir temyizleri olmadığından bu bölüme yönelik karar kesinleşmiştir. Bu durumda, taşınmazın (A) harfi ile ile gösterilen 3.987,91 m2 lik bölüm yönünden davacı ... Yönetimi ve müdahil Hazine yararına usuli kazanılmış hak oluşmuştur.

Bu nedenle; mahkemece, kazanılmış usuli hak ilkesi gözönünde bulundurularak taşınmazın (A) bölümünün orman niteliğinde Hazine adına tesciline karar verilmesi gerekirken usuli kazanılmış hakkı ortadan kaldırılması sonucunu doğuracak şekilde taşınmazın tespit gibi tesciline karar verilmiş olması doğru değildir.